Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Mayo de 2012, expediente P 99716

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Negri-Hitters-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 30 de Mayo de 2012
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de mayo de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., de L., N., Hitters, S., G.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.716, "C. ,D.O. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa deD.O.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Azul que lo condenara a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales, con costas, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (arts. 166 inc. 2° del C.P. -anterior a la ley 25.882- del Código Penal). En consecuencia, casó el fallo impugnado por inobservancia del art. 164 del Código Penal, eliminó la agravante relativa al empleo de arma de fuego y fijó la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas (fs. 83/94).

El señor F. de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 127/131- en el que denunció aplicación errónea del art. 164 e inobservancia de los arts. 2, 166 inc. 2 (en su redacción anterior a la ley 25.882) y 166 inc. 2°, párrafo 3° -conf. ley cit.- del Código Penal y la doctrina sentada por este Tribunal en causas P. 59.812, P. 70.963 y P. 87.799, sents. del 10-XI-2004.

Dicho recurso fue concedido por esta Corte (fs. 143).

El señor S. General dictaminó a fs. 146/148 vta.

A fs. 166 el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación solicita que se analice la existencia de la acción penal en el delito de robo (art. 164 del C.P.).

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Ha sido suficientemente planteado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   En caso afirmativo:

2. ¿Es procedente?

   V O T A C I Ó N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   1. El tribunal de mérito subsumió el hecho bajo estudio en los términos del art. 166 inc. 2° del Código Penal en su redacción anterior a la ley 25.882 (fs. 305/306 del expte. pcipal.).

      Por su parte, el Tribunal de Casación lo encuadró por sus fundamentos en los parámetros del art. 164 de la ley de fondo (fs. 91 vta./93).

      Al resolver, afirmó que "... conforme surge de la materialidad ilícita que llega incontrovertida a esta S., en cuanto a que durante el hecho en juzgamiento se utilizó un arma de la que no se puede afirmar se hallaba cargada, sin que además elemento probatorio alguno permita aseverar, más allá de la simple posibilidad, que ello así sea, la calificación dada a los hechos ... debe caer" (fs. 92 vta.).

   2. El señor F. ante ese órgano se alza contra lo así resuelto.

      Si bien en el punto V de su escrito (v. fs. 128 vta.), denunció la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal e inobservancia de los arts. 2, 166 inc. 2 (en su redacción anterior a la ley 25.882)y 166 inc. 2 párr. 3ro. del mismo cuerpo normativoy la doctrina sentada emanada de los precedentes P. 59.812, P. 70.963 y P. 87.799, sents. del 10-XI-2004 de este Tribunal, lo cierto es que del resto del recurso presentado resulta evidente que, en rigor, solicitó que se califique el hecho como propio del art. 166 inc. 2° del Código Penal en suredacción anterior a la ley 25.882, ya queresulta "... inaplicable la nueva redacción del citado artículo, pues, en autos el Tribunal de origen tuvo por acreditado que el robo se cometió con un arma apta para el disparo" (fs. 128 vta. cit.).

      A su entender, el robo previsto en el art. 166 inc. 2 -antes de la reforma de la ley 25.882- no requería que las armas funcionaran y resultaba irrelevante determinar su idoneidad, añade que bastaba con que se acredite haberla utilizado durante el robo, "... ya sea para aprovechar su específico poder vulnerante o por la mayor intimidación que esta produce..." (fs. 129).

      Agrega que "... la materialidad ilícita objeto de la calificación legal incluye el uso intimidatorio, por el sujeto activo de un robo, de un arma de fuego..." y que "... deben tenerse en cuenta las conclusiones de la pericia balística de fs. 128/129 ... en la que se da cuenta de la aptitud del arma secuestrada para producir disparos en simple acción" (fs. 129 cit.in fine).

      En función de lo reseñado y más allá de las falencias que se advierten en la formulación recursiva, esto es alguna confusión en cuanto a la normativa aplicable, cierto es, como lo destacara en el apartado segundo que el peticionante solicitó que el hecho se califique como propio del art. 166 inc. 2° del Código Penal en su redacción anterior a la ley 25.882.

      De ello se desprende que desestimar la presentación por insuficiente, aún con las limitaciones apuntadas, llevaría a un exceso formal.

      En consecuencia, voto por laafirmativa

      Los señores jueces doctoresde LázzariyN.por los mismos fundamentos del señor Juez doctor P. votaron la primera cuestión también por laafirmativa.

      A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

      Discrepo con la solución a la que arribaran mis colegas preopinantes pues a mi entender, el recurso articulado resulta insuficiente en virtud de las consideraciones que siguen (art. 495 del C.P.P.).

      El señor Fiscal del Tribunal de Casación ha solicitado en su presentación que se encuadre el hecho adjudicado aC. en el art. 166 inc. 2º del Código Penal -según texto anterior a la ley 25.882- habida cuenta que el tribunal de origen tuvo por acreditado que el robo se cometió con un arma apta para el disparo (fs. 128 vta.). Ello, a criterio del recurrente, impide la subsunción típica de los hechos en la figura prevista en la nueva redacción que la ley 25.882 otorgara al mencionado artículo (fs. 128 vta.).

      No se ha puesto en tela de juicio en estos autos que en el hecho atribuido aC. se haya utilizado un arma de fuego como así tampoco que no se ha podido determinar si al momento del desapoderamiento la misma se encontraba cargada (fs. 301 y vta. y 118 vta.).

      Ahora bien, el recurrente requiere el encuadre del robo en el art. 166 inc. 2º del Código Penal conforme su versión previa a la ley 25.882 yexpresamentemanifiesta que considerano aplicable al caso"la nueva redacción del citado artículo" (fs. 128 vta.).

      Por ende, lo categórico de esta postura, que llevó al recurrente a no solicitar en subsidio la aplicación del texto actual más benévolo, impide que el recurso pueda prosperar estableciendo el encuadre del hecho en un tipo que el propio interesado rechazó.

      Para la suficiencia de la impugnación no alcanza con que a fs. 128 vta. se haya enumerado entre las normas violadas el art. "166 inc. 2do. párrafo tercero" del Código Penal, pues más adelante el propio fiscal asegura que tal disposición no rige al caso.

      Corresponde entonces, por las razones expuestas, rechazar el recurso de inaplicabilidad articulado por el señor Fiscal del Tribunal de Casación por insuficiente.

      Voto por lanegativa.

      El señor Juez doctorS.,por los mismos fundamentos del señor Juez doctor P., votó la primera cuestión también por laafirmativa.

      El señor Juez doctorG.,por los mismos fundamentos del señor J. doctorH., votó la primeracuestión también por lanegativa.

      A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

      El recurso resulta procedente.

   1. A diferencia de...