Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B, 28 de Marzo de 2019, expediente FRO 048883/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Marzo de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Def. Rosario, 28 de marzo de 2019.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 48883/2017 “CICILIN, D.S. y Otro c/ Mutual Federada 25 de Junio (Federada Salud) s/ Amparo contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal nº

2 de Rosario).

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación y conjunta nulidad interpuesto por la demandada (fs. 109/110) contra la sentencia del 11/06/2018 que hizo lugar a la acción de amparo iniciada contra la Mutual Federada “25 de junio” y, en consecuencia, le ordenó que otorgue a D.S.C. y L.P. la cobertura del 100% de los medicamentos necesarios para el tratamiento de fertilización ICSI-FIV prescripto por la Dra. G.M..

Reguló los honorarios de los Dres. F.C. y Á.S., en forma conjunta, en la suma de pesos treinta y un mil doscientos ($31.200), equivalente a 50 UMA; y los del Dr. R.R.F.G. en la suma de pesos veinticuatro mil novecientos sesenta ($ 24.960), equivalente a 40 UMA. (fs.

102/108).

Concedido el recurso (fs. 109/110) la demandada expresó

agravios (fs. 119/135). De los fundamentos se ordenó correr traslado a la contraria el que fue contestado (fs. 137/139/vta.). Elevados los autos a la alzada y recibidos en esta Sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 144).

La Dra. V. dijo:

1. ) La demandada al expresar agravios sostuvo que existe arbitrariedad por apartamiento del deber moral del a quo de conformar la decisión adoptada a la jurisprudencia de la CSJN en un caso análogo que tuvo a la accionada como parte, incurriendo en falta de fundamentación.

   Adujo que se ha interpretado erróneamente el precedente “Recurso de Queja 1- S., A.J. y otro c/ Mutual Federada 25 de Junio SPR s/

   Amparo Ley 16986” expte. FBB 006678/2014/1RH001 del 7/02/2017, incurriendo Fecha de firma: 28/03/2019 Alta en sistema: 29/03/2019 Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: A.G., Secretaria de Cámara #30529761#230553981#20190328112250312 en un apartamiento del deber moral de conformar sus decisiones a las de la CSJN, porque en el precedente mencionado, agregó, surge inequívocamente que se cuestionó el alcance de los medicamentos de fertilización asistida y que la CSJN resolvió la inexistencia de obligación legal de su mandante de cobertura del 100% de éstos, fundada en la ausencia de determinación reglamentaria por la autoridad de aplicación del régimen de fertilización asistida.

   En su apoyo citó también el precedente “L.,E.H del más Alto Tribunal.

   Manifestó que si el Ministerio de Salud de la Nación, dentro de sus facultades reglamentarias, al momento de la consumación de la conducta de la accionada o de la extinción del tratamiento, hubiese determinado que la cobertura en la medida ambulatoria inherente a la fertilización asistida era del 100% así lo hubiera expresamente enunciado como lo hace con todas aquellas prestaciones que así lo dispone, y no como sucede en el caso, en donde la letra del P.M.O. prescribe el 40% de cobertura para la medicación ambulatoria sin discriminar una cobertura diferente para la medicación ambulatoria inherente a los tratamientos de asistencia a la fertilidad siendo que recién en junio de 2018 a partir de la Res. 1045/2018 el 100% resulta obligatorio.

   En el segundo agravio expuso la existencia de arbitrariedad por haber incurrido en fundamentación aparente, y por no constituir una derivación razonada del derecho aplicable a las constancias de la causa e inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la conducta de la accionada.

   Argumentó que la única solución lógica y jurídica, más aún si se tiene en cuenta que la amparista logró el embarazo antes del 5/06/2018, es que la hipotética conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima de la accionada ocurrió

   y se consumó antes de esa fecha en la que se publicó en el B.O. la Res.

   Ministerial 1045/2018 que expresamente establece la obligación de su mandante de brindar la cobertura del 100% de los medicamentos ambulatorios de fertilización asistida y no antes, en virtud de su inexistencia legal.

   Sentado lo que antecede, añadió, la sentencia en crisis efectuó

   Fecha de firma: 28/03/2019 Alta en sistema: 29/03/2019 Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: A.G., Secretaria de Cámara #30529761#230553981#20190328112250312 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B una exegesis legal que brinda prestaciones absolutas no previstas en la Ley 26682 y Dto. 956/2013 vigentes al momento de la consumación de la conducta de la accionada.

   Destacó que el a quo debió fundar adecuadamente el decisorio bajo recurso y aplicar el régimen jurídico vigente al momento en que se consumó

   la supuesta conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima, y no hacer como lo hizo; efectuar una inadecuada exégesis, interpretándolo y aplicándolo de manera impropia, poniendo en cabeza de la demandada el 100% de los medicamentos ambulatorios para los tratamientos de fertilización asistida, cuando es el mismo régimen legal vigente al momento de la consumación de la conducta de su mandante el que incorpora tales medicamentos al P.MO con un alcance del 40%.

   Sostuvo también que la magistrada de primera instancia al expresar que la prestación requerida debe ser analizada teniendo en cuenta lo normado por la Resolución 1045/2018, aplicó una resolución ministerial (acto administrativo de carácter general) de manera retroactiva.

   Por último se agravió por entender que la magistrada aplicó

   retroactivamente el régimen de honorarios profesionales (ley 27423) incurriendo en fundamentación aparente, regulándolos de manera irrazonable y desproporcionada con la cuantía susceptible de apreciación pecuniaria consistente en los precios públicos de los medicamentos que condena a brindar.

   Ello así, por cuanto, agregó, en primer lugar expresa que la litis versa sobre medicamentos de fertilización asistida, descartando que la controversia verse sobre cualquier otra cuestión.

   En el caso, añadió, resultan aplicables ambos regímenes legales (ley 27.423 y 21.839), atendiendo a las etapas que se fueron efectivamente realizando en autos y allí se consumaron.

   Manifestó que la actora interpuso la demanda que tiene por objeto la cobertura de los medicamentos que allí describe y logró en el mismo período Fecha de firma: 28/03/2019 Alta en sistema: 29/03/2019 Firmado por: E.V., Juez de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: A.G., Secretaria de Cámara #30529761#230553981#20190328112250312 una medida cautelar, a la cual la accionada no recurrió. Hasta aquí la actuación profesional, adujo, debe regirse por la ley 21.839 (artículos 27 y 39).

   Luego, durante la vigencia de la ley 27.423, dijo, las actuaciones profesionales se reducen a una presentación de cuestión abstracta inoficiosa que fue rechazada, la comparecencia a la audiencia del art. 360 y el expreso desistimiento de prueba ofrecida por la actora. Por lo que, añadió, en vigencia del nuevo régimen las gestiones profesionales efectuadas fueron casi inexistentes, sin que se haya planteado en autos controversia alguna en esta etapa que haya dado lugar a una mayor extensión de la labor profesional. Sostuvo que en esta etapa del proceso resultan aplicables, los inc. b) y c) del artículo 29 de la Ley 27.423.

   La jueza a quo, afirmó, se apartó del contenido de los artículos 6, 7 y 23 de la ley 21839 y los artículos 16, 21, 23 y 48 de la nueva ley.

   Todo ello ocurre porque, según dijo, el tribunal omitió considerar en la resolución bajo recurso la cuantía correspondiente al 60% de los medicamentos que ordena brindar (ya que ordena el 100% pero su mandante ya había cubierto el 40%).

   Manifestó que la juez de grado debió indagar la cuantía de los medicamentos como ordena la ley y estimar los honorarios profesionales como manda el legislador y en este sentido, debió aplicar a la demanda, medida cautelar y a la contestación de ella, el importe que surge del 50% de lo estipulado en el artículo 7 (la ley habla de dos etapas y ésta es la primera de ellas) de la ley 21.839 más el 33% de dicho honorario a la actora por la medida cautelar, lo que arroja la suma de $ 3659, 51 para los letrados de la actora y el...