Sentencia de Sala B, 13 de Noviembre de 2014, expediente FRO 012231/2013/CA002

• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Def. Rosario, 13 de noviembre de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 12231/2013 “CICERCHIA, E. c/ AFIP y otro. s/ Amparo Ley 16.986” (del Juzgado Federal N° 2 de Rosario).

Vienen los autos a raíz de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la AFIP-DGI y Estado Nacional (fs. 136/149vta.) y por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe (fs. 158/162), contra la sentencia de fecha 05/09/2014 que rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la co-demandada Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe; e hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por E.V.C., disponiendo la inaplicabilidad del art. 1, inc. a) de la ley 24.631, en cuanto deroga los incs. p) y r) del art. 20 de la ley 20.628, ordenando asimismo a la AFIP la devolución de las retenciones efectuadas en concepto de impuesto a las ganancias sobre su haber jubilatorio, con costas a las demandadas (fs. 126/137vta.).

Concedidos los recursos y ordenado correr traslado (fs. 150 y 163), se elevaron las actuaciones a la Alzada (fs. 171). Recibidas en esta Sala “B”, se pasaron los autos al Acuerdo, quedando en condiciones de resolver (fs.

172).

El Dr. T. dijo:

1. ) Se agravió la AFIP-DGI sosteniendo que la sentencia recurrida resulta arbitraria, por tratarse de una sentencia de fundamentación aparente, ya que considera que no se ha acreditado un actuar ilegítimo ni arbitrario de la autoridad pública, ni que se encuentren involucradas cuestiones de neto orden constitucional.

   Agrega que tampoco se ha acreditado cuales serían los derechos violados, ni que haya resultado confiscatoria la norma aplicable al caso.

   Expresa que le agravia la sentencia por cuanto hace lugar a la acción de amparo, siendo que la cuestión en trato requiere un proceso en el que se garantice un mayor debate de las partes, por lo que la vía elegida no resulta la Fecha de firma: 13/11/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA adecuada para dirimir el litigio. C. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que consideran aplicable.

   Agrega que no se ha cumplimentado con el reclamo administrativo previo, es decir que no se ha agotado la vía administrativa que da paso a la instancia judicial previsto por el artículo 81 de la Ley 11.683.

   Considera que es el actor quien debe alegar y probar el agravio irreparable que sustenta el amparo y debe acreditar que no existen otras vías idóneas para tutelar su presunto derecho, advirtiendo que en el caso no se ha demostrado este extremo.

   Concluye que el amparo no debe prosperar cuando, como en el caso, existen recursos o remedio judiciales o administrativos, que protejan el derecho o garantía constitucional que se dice vulnerado.

   En su segundo agravio aludió a “la supuesta exención frente al impuesto a las ganancias en favor de la totalidad de los agentes que se encuentran en actividad dentro del poder judicial. Sostuvo que luce incorrecto el punto de partida utilizado en la sentencia para concluir que los pasivos judiciales no se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias.

   Alegó que independientemente de que el a quo da por verdadero y ajustado a derecho lo informado por una oficina administrativa del Poder Judicial de la Provincia, sobre el hecho de que no se deduce el impuesto a las ganancias a ningún agente activo, ello no implica que con respecto a los pasivos tal circunstancia deba proseguir de la misma manera, tal como resulta expuesto en la misma Acordada Nº 20/96 en su punto 12) al señalar que “… como reiteradamente se ha señalado en la presente – el beneficio sólo comprende la compensación que reciben por el ejercicio de la función”.

   En tercer lugar, en cuanto a la jurisprudencia de la CSJN citada por el a quo en relación a los principios del sistema previsional en el que rige la regla de la proporcionalidad que debe existir entre el haber pasivo y el haber activo, remarca que en el presente caso la aplicación del impuesto no afecta las condiciones de vida ni el bienestar de la persona y dicen que tampoco se acredita que afecte una parte sustancial del haber de la actora o que resulte confiscatorio.

   Fecha de firma: 13/11/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación En cuarto lugar, se agravia de que la sentencia expresa que: “…

   entendiendo que, no corresponde deducir del haber jubilatorio del actor, el impuesto a las ganancias, en tanto el mismo no fue aplicado sobre remuneraciones que aquel percibía en actividad.”

   Sostiene que hay que acudir al plexo normativo vigente en la materia y entonces la Acordada 20/1996 de la CSJN constituye el punto de partida. Indican que dicha A. consagra una exención y por lo tanto quien se encuentre comprendido en ella no debe tributar ni en actividad ni en la pasividad, solucionando la cuestión empleando un concepto jurídico abierto, que debe ser llenado en cada caso conforme el contenido de la legislación local.

   En síntesis, entiende que para determinar si alguien queda comprendido en la Acordada 20/1996 de la CSJN debe evaluarse primero si es funcionario judicial o no (definido en el ámbito santafecino en la Ley 11.196), si no lo es, no quedará comprendido. En segundo lugar comprobar si siendo funcionario judicial, su remuneración es equiparable o no a la de un Juez de Primera Instancia, debiendo aclararse que antes de la entrada en vigencia de la Ley 13.178 correspondía a un Juez de Primera Instancia de Circuito, y después de la vigencia de dicha ley (agosto 2011) a un Juez Comunitario de las Pequeñas Causas.

   Concluyen que si la situación del sujeto no encuadra en la Acordada 20/1996 debió considerarse alcanzado por el impuesto a las ganancias y no exento en relación al mismo siendo indiferente si le retenían o no en actividad.

   Analizando la situación de los sujetos a los que no se les retenía, aducen que entra a jugar la Acordada 56/1996 de la CSJN, a la que adhirió la CSJSF mediante Acta 31/2000, consagrándose una deducción y no una exención.

   Refiere que tales A. constituyen la aplicación de la hipótesis del art. 82 inc. e) de la Ley del Impuesto a las Ganancias, es decir, deducción de mayores gastos derivados del ejercicio de la función lo que significa que es netamente funcional y que, desaparecida la condición que la justifica desaparece el derecho a computar la deducción.

   Fecha de firma: 13/11/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA En definitiva aducen que resulta acreditado que el actor se jubiló

   con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Provincial 13.178, en el cargo señalado en el escrito de demanda, se debió rechazar el amparo.

   En quinto lugar, sostuvo que al aplicar los intereses equivalentes a la tasa pasiva que publica el B.C.R.A., el a quo se apartó de la Resolución Nº

   314/2004 dictada por el Ministerio de Economía de la Nación en su art. 4, que dispone: “Establécese la tasa de interés prevista por el art. 179 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, aplicable a los casos de repetición, así como la del interés aplicable en los casos de devolución, reintegro o compensación de los impuestos regidos por la ley citada en el cincuenta centésimo por ciento (0,50 %) mensuales” (…) “el cual se devengará desde la fecha de interposición del pedido de devolución, del reclamo administrativo o de la demanda judicial de repetición, o del pedido de reintegro o compensación, según corresponda, hasta la efectiva fecha de devolución, reintegro o compensación”.

   Por último se agravió de la imposición de costas a su parte.

2. ) Comparece el apoderado de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa Fe y solicita que se haga lugar a los agravios por cuanto el fallo recurrido no ha considerado los aspectos y argumentos de la defensa para emitir la resolución que hacen que el mismo se torne arbitrario.

   Aduce que como ha expresado en la defensa, su mandante es un simple agente de retención del impuesto a las ganancias, sujeta al estricto cumplimiento de la legislación vigente que impone la retención.

   Agrega que ante la existencia de numerosos reclamos de los actores, cursó consulta expresa a la AFIP, a los fines de que el ente que percibe la retención de impuestos, indique si corresponde retener o no el impuesto.

   Reseñó que la consulta realizada al organismo beneficiario del tributo fue de carácter vinculante, a fin de obtener mayores precisiones respecto al tratamiento que se debe acordar al régimen retentivo de impuesto a las ganancias para las jubilaciones y pensiones que se otorgan a tales sujetos.

   Señala que la AFIP mediante Nota Nº 2069 de fecha 29/11/10 de la Subdirección General Técnico Legal Impositiva, se expidió negando a su Fecha de firma: 13/11/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 5 Poder Judicial de la Nación representada la posibilidad de efectuar consultas vinculantes las que sólo pueden ser planteadas por el sujeto que obtiene la ganancia, es decir por el jubilado o pensionado.

   Refiere que posteriormente, mediante Nota de fecha 27/12/10, la Jefatura del Departamento Consultas Tributarias de la Dirección de la Asesoría Técnica de la AFIP con asiento en Buenos Aires, amplió su respuesta en relación a la consulta formulada concluyendo que “…solo las jubilaciones y pensiones de esos funcionarios judiciales que resultan iguales o superiores a las de un Juez de Primera Instancia, se hallan exentas del impuesto a las ganancias”; así conforme lo ya señalado por su parte en el informe circunstanciado...