Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 25 de Octubre de 2018, expediente CIV 068922/2015/CA003

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II La Plata, 25 de octubre de 2018.

Y VISTOS: este expte. nº 68922/2015, caratulado: “C., N.A.

c/ OSCHOCA y otro s/ amparo de salud”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia nº 3 de Lomas de Z., Secretaría nº 7.

Y CONSIDERANDO:

I- Llegan los autos al Tribunal en virtud de los recursos de apelación en subsidio deducidos por OSCHOCA a fs. 624/626 y a fs. 675/678 y por IARAI S.A. a fs. 695/697, contra las resoluciones de fs. 615, fs. 667 y vta. y fs. 684 por las cuales se impusieron astreintes en su contra.

Asimismo, la prestadora IARAI S.A. a fs. 1020/1023 y OSCHOCA a fs. 1024/1026 apelaron en subsidio la resolución de fs. 1018 y vta., por la cual se ordenó intimar a OSCHOCA a efectuar un cambio de prestador en el servicio de atención de internación domiciliaria para el menor N.A.C., dentro de la cartilla de prestadores de la obra social, debiendo IARAI S.A. continuar brindando dicho servicio hasta que se efectivice su cambio.

II- Recursos de fs. 624/626, fs. 675/678, y fs. 695/697.

Antecedentes del caso.

1. Cabe señalar que esta Cámara, por resolución del 19 de octubre de 2017 (fs. 49/51 del incidente de apelación de medida cautelar derivado de estos autos) confirmó la decisión adoptada en la instancia de origen a fs. 505, por la que se dispuso ordenar a la demandada que, en forma inmediata, arbitrara los medios necesarios para la cobertura de la prestación de acompañante terapéutico para el menor, de acuerdo a lo prescripto por la profesional tratante (v. fs. 500/501).

   A fs. 510, primer párrafo, el a quo ordenó intimar a la demandada para que de cumplimiento a tal medida cautelar, bajo apercibimiento de aplicar la suma de $ 500.- en concepto de astreintes por cada día de demora en el cumplimiento de su obligación.

   Tal providencia fue notificada a OSCHOCA por cédula electrónica el 16/08/2017, motivando el cuestionamiento del 17/08/2017, a través del que señaló que la implementación de las prestaciones está subordinada a que la Institución Alcla otorgue el alta del menor, derivándolo a internación domiciliaria.

   Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 29/10/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #27537225#219655234#20181026091730699 Posteriormente, con fecha 22 de febrero de 2018 (fs. 615, primera parte) el juez de origen hizo efectivo el mencionado apercibimiento e impuso la suma de $ 500 en concepto de astreintes diarias. Dicha resolución fue notificada a la demandada por oficio ingresado a la obra social el 27/02/2018 (fs.

   634).

   OSCHOCA dedujo apelación subsidiaria contra dicha decisión a fs. 624/626, y señaló que no existe incumplimiento alguno por su parte; en tal sentido, sostuvo por un lado que, según manifestó la actora a fs. 613/614, la necesidad de dicha prestación es en el domicilio conforme el requerimiento de la Dra. Jorba; por otra parte, expresó que dicha evaluación debería ser realizada por el equipo médico de su representada quien no tuvo la posibilidad de emitir opinión al respecto; por último indicó que el menor se encuentra en la institución ALCLA a la espera de que su madre acceda a firmar el consentimiento informado para concluir con la coordinación del sistema de internación domiciliaria.

   La actora contestó los agravios a fs. 635/636 y manifestó

   que la profesional tratante del menor dispuso el acompañante terapéutico dentro de la Clínica los 7 días de la semana de 12 a 16 hs.; que, con posterioridad a tal requerimiento, ante la intimación del a quo cursada a su parte para que manifieste si persiste en la necesidad de contar con dicho acompañante una vez trasladado el menor a su domicilio (v. fs. 609 vta.), manifestó que de acuerdo a la indicación del profesional tratante debía mantenerse tal prestación en el domicilio (fs. 613/614), ello conforme certificado acompañado a fs. 612, del que resulta la indicación de acompañante terapéutico de lunes a viernes de 10 a 14hs. para permanecer con el paciente durante la internación domiciliaria.

2. Es dable recordar, que este Tribunal en su decisión del 12/12/2017 (fs. 588/590), señaló que “…de las constancias de la causa han quedado acreditadas las siguientes circunstancias: el niño N.A.C. de 9 años de edad, afiliado adherente a OSCHOCA nº 154228/07 (al inicio de la presente acción) y padece de parálisis cerebral espástica, retardo del desarrollo, gastrostomía, otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada –v.

   certificado de discapacidad de fs. 3-. Asimismo, del diagnóstico efectuado en el informe de la Clínica ALCLA surge encefalopatía crónica no evolutiva –ECNE-, deterioro motor progresivo, Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 29/10/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #27537225#219655234#20181026091730699 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II epilepsia, RGE –Trastorno de deglución-, gastrostomía postraumático de traqueostomía –

   fs.491/493-…Sentado ello, encontrándose en juego el interés superior del niño, en aspectos tan esenciales como su salud y su vida considero que corresponde confirmar lo dispuesto por el juez de primera instancia respecto a la obligación de OSCHOCA de continuar con las prestaciones. En efecto, tomar una postura contraria, compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inciso 22, de la CN (Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 325:292)...Por lo expuesto, a la luz de la jerarquía de los intereses en juego, tales como el derecho a la vida, a la salud, integridad física, sumado al INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR y las consecuencias perjudiciales que pudiera ocasionar en el niño el desamparo provocado por la baja en su afiliación, corresponde ordenar a la OSCHOCA que arbitre los mecanismos necesarios a fin de garantizar la total cobertura de las prestaciones ordenadas a través de las diversas medidas cautelares dictadas en este amparo.”

   A su vez, entre las medidas cautelares dictadas en autos se encuentra la de fs. 497 y vta., por la que se ordenó a OSCHOCA que arbitre los medios necesarios para brindar la cobertura de la totalidad de las prestaciones necesarias para la internación domiciliaria del niño cuando la obra social disponga el alta médica de la Clínica ALCLA.

   En consonancia con ello, el juez de origen dispuso con fecha 6 de febrero de 2018 (fs. 609 y vta.) intimar a OSCHOCA para que, en el plazo de diez días, arbitre los medios necesarios para que efectivice la internación domiciliaria del menor, siempre que las condiciones de salud del niño lo autoricen, a través del prestador que se encuentre en condiciones de cumplirla, bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 1000.- por cada día de retardo.

   Tal resolución fue comunicada a OSCHOCA a través del oficio ingresado a la obra social con fecha 8 de febrero de 2018 (fs. 611).

   A fs. 622/623 la obra social manifestó que, conforme surge del informe proporcionado por IARAI S.A., en fecha 10/02/2018 se hizo presente en el domicilio del paciente la Dra. A.G.V., Directora Médica de Internación Domiciliaria de dicha prestadora, para efectuar la Auditoría Socio Ambiental para coordinar los servicios de Internación Domiciliaria y que la madre Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 29/10/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #27537225#219655234#20181026091730699 del niño se negó a firmar el consentimiento informado para reiniciar la internación domiciliaria.

   Tal planteo fue rechazado por la actora a fs. 635/636, manifestando que no se le informó la necesidad de la firma de un consentimiento, ni se lo acompañó a los autos, ni fue notificada la clínica.

   Asimismo, con fecha 22 de marzo de 2018 (fs. 653/659), la accionante reiteró la ausencia de cumplimiento de la medida cautelar de internación domiciliaria.

   A través de la resolución del 5 de abril de 2018 (fs. 662 y vta.), se dispuso, en lo que aquí interesa, que la demandada de cumplimiento a la medida cautelar dictada en autos respecto a la internación domiciliaria del menor.

   Por otra parte, con fecha 18 de abril de 2018 (fs. 667 y vta.), el a quo aprobó la liquidación practicada por la actora que ascendió a la suma de $

   23.500.- en concepto de astreintes calculados desde el 26/02/2018 al 13/04/2018 por $ 500 diarios. A su vez, a través de esa resolución, le impuso a la obra social la multa de $ 1.000.- diarios, por la falta de cumplimiento de proveer lo necesario para la implementación de la internación domiciliaria, en virtud de que el menor se encontraba en condiciones de ser externado, según el informe del 04/09/2017 -obrante a fs. 542-. Tal resolución fue comunicada a OSCHOCA por oficio ingresado el 19/04/2018 (fs. 669).

   La obra social demandada interpuso a fs. 675/678 apelación subsidiaria contra dicha decisión y señaló al respecto que tal resolución carece de sustento; que la liquidación aprobada no fue sustanciada con su parte; que no corresponde el embargo de tal suma; al no haber resuelto el superior el recurso contra dicha sanción; que no se especifica si las astreintes de $ 500 diarios fueron fijadas por la falta de cumplimiento de la internación domiciliaria o del acompañante terapéutico; que tal sanción es arbitraria y cercena el derecho de defensa y de debido proceso de su parte; que la madre del menor no accedió a firmar el consentimiento informado para coordinar el sistema de internación domiciliaria; que, según el informe médico acompañado a fs. 672, extendido por la Dra. G.V. -Directora Médica de Internación domiciliaria de la empresa Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 29/10/2018 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA #27537225#219655234#20181026091730699 Poder...