Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 12 de Junio de 2018, expediente CAF 090942/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 12 de Junio de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 90942/2017 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “C., Yiwen c/ EN-M Interior-DNM s/

Recurso Directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 59/62, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. J.L.L.C. dijo:

1. El señor Y.C. interpuso recurso judicial a fin de que revoque la disposición SDX nº 242992, de fecha 6/12/2017, mediante la cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra la disposición SDX nº 078279, del 25/4/2017, que declaró irregular su permanencia en el país, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso por el término de cinco (5) años, en el marco del expediente administrativo nº 189677/2016. A su vez, solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 69 del decreto 70/17, así como de toda la norma (fs. 2/24).

2. La señora jueza de grado rechazó el recurso interpuesto, por lo que confirmó las disposiciones recurridas, impuso las costas en el orden causado, y autorizó, una vez firme y/o consentido el pronunciamiento, la retención del actor al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del territorio nacional, en los términos del artículo 70 de la ley 25.871.

   Para decidir de ese modo, en lo que respecta al pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 70/17, se remitió a lo dictaminado por el F.F., quien consideró que la norma mencionada no era inconstitucional. Para opinar de ese modo tuvo en cuenta que las Cámaras del Congreso no se habían pronunciado en contra de la vigencia del decreto, y que en él no se regulaban materias vedadas por la Constitución Nacional.

   También, consideró que no se vulneraba el derecho de defensa en el caso, y que la aplicación del decreto 70/17 al procedimiento administrativo iniciado no implicaba violar el principio de irretroactividad de la ley, toda vez que las normas de tipo procesal resultan de inmediata aplicación a las causas en trámite. Con relación al resto de los planteos, recordó que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del ordenamiento jurídico.

   Fecha de firma: 12/06/2018 Alta en sistema: 13/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31104062#208354121#20180612090553349 Sentado ello, la magistrada aclaró que al Poder Judicial le correspondía ejercer el control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la ley 25.871. A su vez precisó que correspondía aplicar el decreto 70/17 desde su entrada en vigencia, en tanto el procedimiento migratorio especial sumarísimo era de índole procesal y, por lo tanto, de aplicación inmediata.

   Así las cosas, la jueza a quo sostuvo que la situación del extranjero en el caso de autos encuadraba en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional preceptuado en el inciso k) del artículo 29 de la Ley de Migraciones.

   De esta forma, tomando en cuenta los hechos y la prueba aportada a la causa, entendió que el recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos por la demandada al tiempo del dictado de las disposiciones cuestionadas en autos. En efecto, consideró que los actos administrativos resultaban ajustados a derecho por cuanto se habían limitado a tener en cuenta que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previsto como causas impedientes que la habilitan como autoridad de aplicación, a denegar su solicitud de residencia y ordenar su posterior abandono del territorio nacional. En este contexto, adujo que haciendo una interpretación literal de la norma, surgía que el actor había infringido la ley migratoria.

   Finalmente, consideró que correspondía rechazar los agravios deducidos por la actora, toda vez que no advertía que se hubiese incurrido en ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la D.N.M. o que no se hubiera respetado el procedimiento administrativo migratorio al caso de autos.

3. Disconforme con lo resuelto, el actor apela y expresa agravios (fs. 89/107), los que fueron contestados por la Dirección Nacional de Migraciones (fs. 109/116).

   En particular, señala que:

   (i) La magistrada ha aplicado de modo inmediato el decreto 70/17, sin tener en cuenta que no sólo es inconstitucional, conforme lo ha decidido la Sala V de esta Cámara, en la causa “Centro de Estudios Legales Sociales”, de fecha 22/3/2018, sino que el decreto en cuestión no existe legalmente. Para sostener ello, transcribe el artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional y los artículos 1, 10, 11, 13, 19, 20, 21 y 22 de la ley 26.122, y precisa que el decreto mencionado es inexistente, pues no se ha expedido la Comisión Bicameral Permanente, ni se elevó la consideración del Fecha de firma: 12/06/2018 Alta en sistema: 13/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31104062#208354121#20180612090553349 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 90942/2017 decreto a cada una de las cámaras del Congreso, ni éstas le dieron expreso e inmediato tratamiento.

   (ii) Se ha utilizado el Acta de Declaración Migratoria e Intimación a Regularizar para fundamentar su expulsión, lo cual constituye una estafa para los migrantes, dado que conocen poco el idioma español, y se ha utilizado como un método para restringir los derechos constitucionales.

   (iii) No ha utilizado ningún medio ilegal o delictivo, como un documento falsificado, para ingresar, sin que lo ha hecho mediante un paso autorizado, por lo que no serían aplicables las disposiciones sobre ingreso y permanencia ilegal. A su vez, resalta que la D.N.M. ha omitido controlar las fronteras y los ingresos, lo que torna irrazonable la decisión administrativa.

   (iv) En el caso se ha violado su derecho de defensa, y no se ha cumplido con las disposiciones de la ley 19.549 –no derogada por el decreto 70/17– el cual reconoce el derecho al debido proceso adjetivo. De este modo, sostiene que las disposiciones cuestionadas resultan nulas por no respetar lo establecido por la Ley de Procedimientos Administrativos.

   (v) En caso de ocurrir su retención, este hecho constituiría un grave delito de privación ilegítima de la libertad. Remarcó que el Código Penal no tipifica como delito ni prevé como contravención el ingreso irregular al territorio argentino. Entendió que se trata, en rigor, de una detención o prisión, a pesar de que el Código Procesal Penal no autoriza a un funcionario público a ordenar tal medida –salvo el caso de flagrancia–, y sólo un juez penal, no contencioso administrativo como en el caso, tiene jurisdicción para determinar las condiciones de la privación de su libertad.

   (vi) El acto impugnado resulta discriminatorio y transgrede la ley 23.592, de antidiscriminación.

4. A fs. 120/121 dictamina el señor F. General y a fs. 122 se dispone que la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.

   V.L., es menester dejar en claro que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

   Fecha de firma: 12/06/2018 Alta en sistema: 13/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31104062#208354121#20180612090553349

6. Sentado ello, en primer lugar, cabe señalar que no pueden admitirse los argumentos vinculados a la alegada “inexistencia” del decreto 70/17.

   Sin perjuicio de que es extraña a nuestro ordenamiento jurídico la impugnación del decreto 70/17 sobre la base de su “inexistencia”, al respecto, debe señalarse que de los propios considerandos de la norma surge que la misma fue dictada en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional y de acuerdo a lo dispuesto en la ley 26.122. R. que, tras la reforma del año 1994, la Constitución Nacional autoriza el dictado de decretos por razones de necesidad y urgencia solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y siempre que no se tratare de materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos. A su vez, la N.F. estableció que estos decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros, que deberán refrendarlos conjuntamente con el J. de Gabinete, quien personalmente y dentro de los diez días, debe someter la medida a consideración de una Comisión Bicameral Permanente, la que a su vez elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso e inmediato tratamiento. Sin perjuicio de ello, se difirió a una ley especial la regulación sobre el trámite y alcances de la intervención del Congreso de la Nación.

   En función de ello, fue sancionada la ley 26.122 (B.O.

   28/7/2006), cuyos términos no fueran puestos en tela de juicio por la parte actora. En cuanto aquí interesa, fijó en diez días –contados a partir de la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete de Ministros– el plazo para que la Comisión Bicameral Permanente se expida acerca de la validez o invalidez del decreto y eleve al plenario de cada Cámara el dictamen sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional (arts. 10 y 19). Vencido aquel término, si la Comisión no elevara el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán de...