Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 12 de Octubre de 2016, expediente FRO 029311/2015/CA002

• Fecha de Resolución: 12 de Octubre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional 1 Poder Judicial de la Nación Civil//Def. Rosario, 12 de octubre de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº FRO 29311/2015/CA2 en autos “CHAVARRIA, N. y ot. c/ Federada Salud s/

Amparo contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal Nº 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 231), contra la sentencia del 4 de agosto de 2016 (fs. 221/230), mediante la cual se admitió la acción de amparo interpuesta por N.E.C. y F.M.N., ordenando a M. Federada 25 de Junio la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con donación de óvulos y semen, así como los procedimientos de diagnóstico, medicamentos y terapias incluidos en el P.M.O., a realizarse en el establecimiento prestador de la demandada, GESTANZA SRL, con intervención de su banco de gametos debidamente registrado en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFes), quien deberá cumplir en modo irrestricto los aspectos relativos al consentimiento del donante (art. 4 ley 26.862 y arts. 4 y 8 Decreto 956/13) y respeto absoluto del carácter no lucrativo de la donación. Con costas a la vencida.

Concedido y fundado el recurso (fs. 232 y 233/240), se ordenó

correr traslado de los agravios expresados (fs. 241). Contestados por la actora (fs.

244/247), se elevaron los autos a la Alzada (fs. 250/252). Recibidos en esta Sala “B”, se dispuso el pase al Acuerdo, quedando en condiciones de ser resueltos (fs.

255).

El Dr. T. dijo:

1. ) Expresa la apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia (decidir cuestión no planteada o cuestión distinta a como quedó

   trabada la litis), por lo que asume la calificación de arbitraria.

   Ello así, dice, atento que en su parte resolutiva al ordenar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con Fecha de firma: 12/10/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #27478887#164204161#20161012103859380 donación de óvulos y semen, resuelve cuestión distinta a como quedó trabada la litis, otorgando más de lo que fue solicitado en la demanda, en tanto en ella no se incluyó como pretensión la donación de óvulos, a la que fue condenada la Mutual.

   Señala que a la actora, luego de pretender modificar la cautelar a fs. 157, se la intimó a adecuar el objeto de la demanda, atento la nueva pretensión incorporada en autos, pero los amparistas manifiestan que dicha adecuación resultaba innecesaria, reiterando el objeto de la demanda, sin señalar nada respecto a la donación de gametos ni a la donación de óvulos.

   Agrega que la jueza de primera instancia tampoco consideró que se hubiera ampliado u adecuado la demanda, por lo que no debió ser considerada a la hora del dictado de la sentencia.

   Concluye entonces que la condena a brindar cobertura al tratamiento de fertilización con ovo donación, resulta arbitraria por depender de la exclusiva voluntad de la sentenciante.

   Como segundo agravio plantea que la sentencia resulta asimismo incongruente en los párrafos primero, tercero y cuarto del “considerando primero”

   al considerar la excepción de incompetencia, en tanto no se ha resuelto –al interponer recurso contra la medida cautelar a fs. 104/114- el planteo de su parte en el sentido que por brindar la entidad demandada las prestaciones que establece el artículo 7º de la ley 26.682, no significa que ella se transforme en obra social o en agente del seguro de salud. Y, agrega, que no resuelve el planteo de que sustentar la competencia del fuero federal en el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, viola el inciso 12º del artículo 75 de la Constitución Nacional.

   Alega por último, como causal de arbitrariedad, que existen contradicciones con las constancias de autos en los párrafos segundo, cuarto a séptimo del considerando tercero.

   Menciona en tal sentido que la magistrada coloca como objeto de análisis determinar si corresponde la cobertura del tratamiento de fertilización por Fecha de firma: 12/10/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #27478887#164204161#20161012103859380 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional 3 Poder Judicial de la Nación técnica ICSI a su cargo, pero yerra en el mismo, dado que la Mutual demandada otorgó la cobertura del tratamiento en cuestión a los amparistas y ese hecho era conocido desde el primer momento por los actores, atento la nota presentada a fs.

   3 de autos, donde se lee expresamente: “…cumplimos en informarle que hemos autorizado el tratamiento de fertilización asistida solicitado con semen de donante…”, nota que es referenciada por la propia magistrada en su sentencia.

   Agrega que a su vez, contradice nuevamente las constancias de autos, cuando refiere que la demandada reconoció en su totalidad la documental obrante a fs. 5. Señala que su parte además de no haber reconocido documental alguna, negó expresamente la autenticidad de toda la ofrecida por la actora.

   Sostiene que se incurre en fundamento aparente al invocar las constancias de fs. 154/156, dado que dichas constancias no fueron ofrecidas como prueba en la presente causa por la parte actora, observando al respecto que en la audiencia del Art. 360, la prueba documental proveída...