CESPEDE CINTIA ROMINA c/ HOTELERIA Y NEGOCIOS S.A. s/DESPIDO

• Fecha: 25 Abril 2017
• Número de registro: 176648771
• Número de expediente: CNT 062502/2012/CA001

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 110363 EXPEDIENTE NRO.: 62502/2012 AUTOS: “C.C.R. c/ HOTELERIA Y NEGOCIOS S.A. s/

DESPIDO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 25 de abril de 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la demandada a abonar a la accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (ver fs. 390/394 y fs. 391/402).

Asimismo, la perito contadora a fs. 396 y la letrada interviniente por la parte actora a fs.

397 pto II apelan los honorarios que les fueron regulados por juzgarlos bajos.

La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado descontó la suma de $ 4.781,91 pese a que su pago no fue debidamente acreditado.

Cuestiona la decisión de la anterior instancia por cuanto rechazó la indemnización del art.

80 LCT y la condena a entregar el certificado de trabajo. Critica el rechazo de las indemnizaciones reclamadas con sustento en los arts. 9, 10 y 15 LNE y, en forma, subsidiaria, se queja por la no viabilización del reclamo alternativo efectuado en los términos del art. 1 de la ley 25.323. Objeta la liquidación de los rubros remuneratorios e indemnizatorios por la incidencia que tendría sobre aquéllos la admisión de los agravios vertidos respecto del pago de las remuneraciones en forma clandestina. Se queja por la desestimación del reclamo por daño moral. Finalmente, apela los intereses fijados en el el fallo apelado.

La demandada se agravia el Sr Juez a quo consideró

injustificada la ruptura del vínculo dispuesta por la empleadora con sustento en lo dispuesto por el art. 244 de la LCT y, en consecuencia, hizo lugar a las indemnizaciones de los arts. 232, 233, 245 LCT y art 2 de la ley 23.323. Solicita respecto del incremento del art. 2 que sea dejado sin efecto o reducido prudencialmente y señala que respecto del rubro integración del mes de despido resulta de aplicación lo normado por el art. 95 de la ley Fecha de firma: 25/04/2017 24.467. Objeta la decisión de grado en cuanto hizo lugar al reclamo por horas Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Firmado por: G.A.G., Juez de Cámara #19795255#176648771#20170425141854527 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II extraordinarias trabajadas. Critica la base de cálculo adoptada en grado por contener la incidencia de horas extra y los adicionales no remunerativos y solicita, para el caso de que prospere el reclamo, se recalculen los rubros que fueron determinados en función de una base salarial que juzga errónea. Cuestiona el criterio adoptado para el cálculo de la indemnización por preaviso. Además, apela las regulaciones de honorarios por la actuación profesional de los presentados en autos por considerarlos altos.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

En primer lugar, corresponde analizar el agravio de la demandada que gira en torno a la decisión del sentenciante de considerar injustificado el despido por ella dispuesto, motivado en un supuesto abandono de trabajo.

Los términos del agravio imponen memorar que, para la configuración de “abandono de trabajo” como causal extintiva sin consecuencias indemnizatorias para la empleadora, más allá del cumplimiento de una exigencia de tipo formal -la intimación previa al obrero a presentarse a trabajar para dar cumplimiento a la obligación principal asumida por éste al concretarse el contrato de empleo- deben converger, como destaca el sentenciante en la decisión en crisis, dos elementos: uno de tipo objetivo, que radica en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo, representado por la voluntad del empleado de no reintegrarse al empleo (Cfr. Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, D.A.V.V., Editorial Rubinzal Culzoni, pág.404).

Como sostuve con anterioridad en un trabajo doctrinario, para que resulte configurada la causal extintiva bajo análisis, la requisitoria fehaciente que debe cursar el empleador no debería recibir respuesta por parte del dependiente que evidencie o denote su voluntad de mantener el vínculo laboral pues, en dicho supuesto -salvo que sea manifiestamente improcedente o injustificada la contestación del trabajador-, tal respuesta revelaría la inexistencia de la condición subjetiva esencial vinculada a la intención de hacer “abandono” de trabajo. Si el trabajador omitiera dar respuesta telegráfica a la intimación de reintegro, tal omisión no prueba por si sola el “abandono”; es necesario que se acredite que, además de no haber respondido, el trabajador no se presentó a trabajar dentro del plazo que se le otorgó en la requisitoria (“Tratado Jurisprudencial y Doctrinario -Derecho del Trabajo” Relaciones Individuales, Tomo I, pág.568, Ed. La Ley, 2010).

Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Firmado por: G.A.G., Juez de Cámara #19795255#176648771#20170425141854527 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II Ahora bien, la demandada con fecha 17/1/12 remitió a la actora una comunicación en los siguientes términos “atento a que U. se retiró de su puesto de trabajo el 13 de enero de 2012, y al día de la fecha no se ha presentado, sin aviso ni justificativo alguno, intimo término 48hs justifique inasistencias y retome tareas bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo” (ver fs. 72 y 137).

La actora a través del TCL Nro. 80789254 del 21/1/12 (CD 202621507) negó los extremos invocados por la demandada y señaló “he acreditado con certificados médicos de los días 14, 18 y 19 de enero...mi imposibilidad laboral conforme mi diagnóstico de diabetes y alta presión. Denuncio su actitud persecutoria y discriminatoria encaminada a obligar mi desvinculación iniciada con motivo del embarazo y nacimiento de mi hijo E.F.G.. Mi enfermedad diabética gestacional prolongada con posterioridad al parto, alta presión y situación de nerviosismo generada por su persistente persecución y hostilidad con posterioridad a mi reincorporación y negativa de otorgamiento efectivo del horario de lactancia. Intimo en los términos y plazo de la ley 24.013 arts 7 a 18, regularización de mi situación laboral con fecha real de ingreso el 1.9.2008, tareas de camarera de salones, pileta, room service, eventos y cajera, horario variable de trabajo con comunicación del día anterior en función de la cantidad de pasajeros. A mi ingreso hasta el 15-12-2010 de 9 horas diarias de 17 a 2 hs, 16 a 1 hs y 15 a 12 hs alternados con una hora extra promedio diario y con posterioridad en agosto de 2011 con ingresos a las 6 o 7, y 8 hasta las 15, 16 o 17 hs respectivamente, agregándose una hora extra promedio diaria con descansos de un dia a la semana entre lunes y jueves y cada quince días doble, remuneraciones parcialmente clandestina de $ 400 mensuales por denominados incentivos y propinas de $ 1500 promedio mensuales abonadas por clientes bajo apercibimiento..... Atento adeudar remuneraciones según convenio categoría y horarios, intímole abone diferencias pendientes horas extras impagas, horas nocturnas, antigüedad, suplemento clandestino suprimido, repercusión sobre aguinaldos y vacaciones intímole su pago 48 hs bajo apercibimiento.... atento haber omitido depositar importes en los términos del art. 132 bis LCT los abone con sus intereses y recargos bajo apercibimiento....Retengo mi prestación hasta su cumplimiento” (ver fs. 224 y rec fs. 226).

La demandada envió el día 25/01/12 un despacho en los siguientes términos “el certificado por Ud presentado sólo justifica hasta el día 16 de enero de 2012 inclusive, reitero misiva anterior e intimo término 48 hs se presente y justifique fehacientemente las inasistencias desde el 17 de enero de 2012 al día de la fecha inclusive y retome tareas bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo” y el día 27/1/12 otra comunicación en la que expresó “rechazo su telegrama CD 202621507 por improcedente falso y malicioso en todos sus términos. Ud sólo ha justificado inasistencias hasta el día 16 de enero del corriente. Niego que el pedido de avisar y justificar inasistencias sea persecutorio, sino corresponde al deber de buena fe.

Desconozco y niego su supuesta situación de nerviosismo. Niego que su empleador la Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Firmado por: G.A.G., Juez de Cámara #19795255#176648771#20170425141854527 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II hubiera hostigado o perseguido de manera alguna. Niego que se hubiera omitido otorgarle el horario de lactancia. Rechazo su intimación por ley 24.013...reiteramos cese conducta de fabricar...