Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 22 de Marzo de 2018, expediente CAF 003061/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Marzo de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #29394863#201680613#20180323100738175 Expte. Nº 3061/2017 CENTRO DE ESTUDIOS familiar, introducido por el artículo 7° del decreto cuestionado en los artículos 62 y 62 bis de esa ley.

En cuanto al fondo de la cuestión, en primer lugar, descartó lo argumentado en la demanda de amparo, en el sentido de que en el caso no se daban las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional ni la situación de necesidad y urgencia, exigidas para que el Poder Ejecutivo pudiera eludir la prohibición constitucional de emitir disposiciones de carácter legislativo; y, al mismo tiempo, desestimó que la materia legislada por el decreto tuviera naturaleza penal. Al respecto, señaló que en los casos de Fallos 322:1726; 326:3180 y 333:633, entre otros, la Corte Suprema interpretó

que, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer válidamente facultades legislativas, debían darse alguna de las siguientes condiciones: a) que sea imposible dictar una ley mediante el trámite ordinario previsto para la sanción de ellas, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser inmediata, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

Agregó que, después de más de una década de la reforma constitucional de 1994 fue sancionada la ley 26.122, que consideró “no impugnada” en ese juicio, por medio de la cual se reglamentó ese trámite y la intervención del Congreso, se constituyó la Comisión Bicameral Permanente, y se fijó el plazo de diez días para que ella se expidiera sobre la validez o invalidez del decreto de necesidad y urgencia, y elevara su dictamen al plenario de cada Cámara; que le dará

tratamiento expreso e inmediato. Agregó que el decreto de necesidad y urgencia 70/17 ya había sido puesto a consideración del Congreso, que no tiene un plazo establecido en la Constitución o en ley para expedirse sobre su validez y, mientras tanto, conserva eficacia desde su dictado y entrada en vigencia (cfr. artículo 24 de la ley 26.122) y al tiempo del dictado de la sentencia apelada, aún no había transcurrido el período de sesiones ordinarias del Congreso.

Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #29394863#201680613#20180323100738175 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V Por otra parte, sostuvo que en el caso y prima facie se hallaban configuradas las circunstancias extraordinarias que justificaban el ejercicio excepcional de atribuciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo y, con cita de Fallos 164:344 y la jurisprudencia de esta Cámara citada a fs. 632vta/633, sostuvo que lo relacionado con los procedimientos de expulsión de extranjero no constituía materia penal, sino administrativa.

En cuanto a las disposiciones específicamente cuestionadas en la demanda de amparo, descartó lo argumentado con relación a que en los artículos 4º y 6° del decreto en cuestión, al modificar los artículos 29 y 62 de la ley 25.871, se introdujeron nuevas causales que impiden el ingreso y la permanencia en el país, tal como el mero hecho de registrar “antecedentes” y la “condena no firme”, en el país o en el exterior, por delitos que según las leyes argentinas merezcan penas privativas de la libertad, mientras que en el texto de la ley 25.871 se exige un mínimo de tres años. Al respecto, señaló que toda Nación soberana tiene la facultad de prohibir la entrada y permanencia de los extranjeros a su territorio, y ninguna de las causales invocadas podía ser considerada como irrazonable, o arbitraria, por cuanto se trata de supuestos en los que las personas migrantes han incurrido en actos delictivos de particular gravedad, e inclusive, aunque no mediare una condena firme, de delitos que para la legislación argentina merecen, como reproche, penas privativas de la libertad. Destacó que las categorías se hallan objetivamente determinadas, y no revelan un trato discriminatorio o desigual.

En similar orden de ideas, expresó que tanto la prohibición de entrada como la cancelación de la residencia, y la expulsión del país no constituyen penas del derecho criminal; de modo tal que no se configuraba la invocada violación de los derechos fundamentales amparados por la Constitución, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ni los restantes tratados con jerarquía constitucional.

Por otra parte, también descartó lo argumentado con relación a que el plazo de tres días para interponer el denominado “recurso jerárquico” y para deducir el recurso judicial, incorporados en los artículos 69 quinquies y septies de la ley 25.871 por medio de los Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #29394863#201680613#20180323100738175 artículos 14 y 16 del decreto 70/17, resultaban violatorios del derecho de defensa en juicio. Señaló que, por su naturaleza, los trámites migratorios debían estar reglamentados de modo sumario, y que la ley 16.986 y la ley 23.098 también establecen plazos muy breves, acordes con la naturaleza de los derechos controvertidos. En tal sentido, añadió que las personas sujetas al procedimiento sumarísimo establecido en el decreto de necesidad y urgencia 70/17 tienen la posibilidad de constituir un domicilio especial a los fines de recibir todas las notificaciones que les dirija la autoridad migratoria, de modo tal que tampoco resultaba atendible lo invocado con respecto a que la brevedad de tales plazos puede, de modo genérico, colocarlos en una situación de indefensión, y señaló que esta modalidad de notificación es la misma que está prevista en las diversas leyes de procedimiento, tanto judiciales como administrativos, de modo tal que ese régimen no vulneraba el derecho de defensa en juicio.

También descartó lo argumentado con respecto a la arbitrariedad e ilegalidad del régimen de la retención, en particular, la denominada “retención preventiva”, a la que se refiere el nuevo artículo 70 de la ley 25.871, sustituido por el artículo 21 del decreto de necesidad y urgencia impugnado. Señaló que esa privación temporaria de la libertad no constituye una pena, sino una medida administrativa de carácter instrumental tendiente a dar cumplimiento a la orden de expulsión; y que, a tal efecto, se establece un plazo de retención de 30 días, prorrogable por el mismo término. Destacó que, si bien la interposición de los recursos administrativos y judiciales suspende el cómputo del plazo máximo de esa privación temporaria de la libertad, en el séptimo párrafo del mencionado artículo 70 también se dispone, que una vez materializada la retención, la autoridad migratoria dará inmediato conocimiento de ella al juzgado federal que hubiera dictado la orden, con detalle de la ubicación del alojamiento temporal y de la fuerza de seguridad interviniente; de modo que la persona migrante ya cuenta con el debido amparo judicial.

2. Que, contra esa sentencia, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires apeló y fundó sus agravios a fs. 639/644vta, el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires hizo lo propio a fs.

   646/657vta; por su parte, el Centro de Estudios Legales y Sociales apeló

   y fundó su recurso a fs. 662/701vta, mientras que el F. General de Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #29394863#201680613#20180323100738175 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V Primera Instancia apeló a fs. 705/714vta, recurso que fue sostenido por el F. General ante esta Cámara a fs. 722/728. Dichos recursos fueron replicados a fs. 770/835vta, 837/899vta, 901/919vta y 930/954vta.

   En cuanto al caso interesa, corresponde señalar que el presente proceso colectivo fue certificado como tal e inscripto en el Registro de Procesos Colectivos establecido en la Acordada 32/2014, y al que se refiere la Acordada 12/2016. En consecuencia, a los demandantes les fue reconocida legitimación suficiente para representar a todo el conjunto o clase involucrada y, por tanto, carece de sentido admitir la multiplicidad de representantes para asumir la defensa de ella. En tal sentido, cabe advertir que la apelación interpuesta por el F. General solamente puede ser admitida con relación a lo que constituye el gravamen a un interés o atribución propia, tal como lo es la relativa a la limitación de su intervención en el proceso migratorio al aspecto atinente a la habilitación de la instancia judicial, introducida en el artículo 69 septies, incorporado por medio del artículo 16 del decreto de necesidad y urgencia 70/17. Sobre este punto, en la sentencia apelada se aclaró que tal disposición no debe ser interpretada en el sentido de restringir las facultades del Ministerio Público previstas en la ley 27.148, por lo que ese órgano carece de un gravamen suficiente para deducir el recurso.

   Por otra parte, y en cuanto a la intervención del Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y del Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe señalar que, como regla y de conformidad con lo resuelto en Fallos 329:4542, los órganos locales carecen de atribuciones para cuestionar los actos emanados de las autoridades federales, excepto en la medida en que sus respectivas constituciones provinciales les atribuyan expresamente esa...