Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 23 de Abril de 2015, expediente CNT 035311/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 35311/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77062 AUTOS: “CEI FLORENCIA PAOLA C/ TELECOM ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL” (JUZG. Nº 17).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2015 se reúnen los señores jueces de la S. V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado (ver fs. 271/272), que rechaza la demanda entablada por la actora contra del empleador con fundamento en el derecho civil y hace lugar al reclamo de pago contra la ART por la vía de la acción especial, se agravian la actora y la ART respectivamente (ver fs.

287/299 y fs. 281/286).

A fs. 326/328, este Tribunal revocó parcialmente la resolución de fs. 254 e hizo lugar a la producción de la prueba pericial ofrecida por la parte actora y por la aseguradora en relación a la invocada incapacidad derivada de daño psíquico.

La perito designada en estas actuaciones, luego del examen psiquiátrico de rigor, da cuenta de que la accionante posee una reacción vivencial anormal neurótica Grado II, que la incapacita en 10% de la T.O. (ver fs. 341/345). Dicho informe fue impugnado por las codemandadas.

Dicho esto, me expediré en primer términos respecto de la acción con fundamento en el derecho común entablada contra la codemandada Telecom Argentina S.A..

La actora se agravia contra el rechazo de la demanda con fundamento en la acción civil, puesto que, según sostiene, la magistrada de Fecha de firma: 23/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA grado concluye que en la producción del evento dañoso no participa cosa alguna de la que la empleadora fuera dueña o guardiana.

Más allá de lo cuestionable de algunos de los argumentos de la actora, lo cierto es que en lo principal le asiste razón. En el caso, la trabajadora padece disfonía persistente que se acompaña de edema de cuerdas vocales y nódulos en las mismas. De conformidad al artículo 2311 del Código Civil:

Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

En este orden de ideas el cuerpo humano entra en el concepto de cosa pues, como tal, es susceptible de apreciación pecuniaria (una pérdida anatómica es resarcible con prescindencia de la no afectación de la capacidad de ganancia). Por supuesto, afirmar que una cosa sea susceptible de valor económico no implica que esté en el comercio, tal como se ocupa de señalar el codificador en las normas de los artículos 2336 a 2338 del Código Civil. El proyecto de reforma actualmente en trámite en el parlamento precisamente por eso innova señalando que el cuerpo o sus partes no son cosas y su consecuencia lógica es la imposibilidad de resarcimiento autónomo de la pérdida anatómica o funcional (sólo se podría reclamar la pérdida en la capacidad de ganancia, incluida la pérdida de chances o el daño moral).

Tampoco existe ningún inconveniente jurídico o lógico respecto a que una cosa se dañe a sí misma, como es el supuesto del daño producido por el propio uso (v.gr., máquina que se daña por el propio calor que emite). Ni que el guardián deba indemnizar al dueño por el daño realizado en la cosa.

Más problemático es, por supuesto, entender que el empleador sea guardián de la cosa si esta es el cuerpo del trabajador. En realidad la instrumentalización del cuerpo ajeno puede encontrarse en el mismo Fecha de firma: 23/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V A. en el Libro II de la física al introducir el concepto del autómaton, que tanta importancia tiene en el derecho de daños para descartar la culpa de la víctima en el caso de tareas repetitivas.

Por otra parte, en la medida que el cuerpo de la víctima estaba regido en cuanto a sus disposiciones y condiciones de uso por el empleador que, por efecto de la propia definición del artículo 5 RCT lo utilizaba en tanto medio personal destinado al logro de los fines de la empresa, se puede decir sin lugar a dudas que se trata de un cuerpo que, en su relación instrumental con los otros medios materiales era guardado por quien tenía la capacidad de dirigirlo. El dispositivo legal, por tanto, impone una lectura en el que la fuerza de trabajo es un medio personal. Esto es, un instrumento del fin ajeno (el de la empresa). Era, en consecuencia su guardián en las disposiciones que rigen al contrato de trabajo. Por tanto, no hay dudas de que la garganta, objeto material instrumentado como medio para el logro de los fines de la empresa era una cosa de la que el empleador como guardián se servía. El daño que la garganta se provoca a sí misma es un daño que quien la usa -es decir, el empleador-

debe abonar a su dueño. De allí que exista la obligación civil de reparar en los términos del artículo 1113 del Código Civil. La voz no es la cosa sino la exteriorización del riesgo que importa el uso de la cosa (el aparato fonador ajeno) del mismo modo que el ruido no es la cosa riesgosa sino la manifestación del riesgo de la cosa.

Por este motivo entiendo que la demanda debe prosperar contra el empleador en los términos de la acción de derecho común respecto a quien ha usado en situación de riesgo el cuerpo de otro y que, como objeto material susceptible de valoración (tan es así que se requiere su indemnización por su pérdida funcional), es la cosa que guarda el empleador durante el ejercicio de la relación de trabajo.

Fecha de firma: 23/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA No comparto el argumento de aplicación del artículo 1113 en ausencia de cosa, ya que sin cosa, aún entendida en el sentido más amplio (el que surge del plenario P. c/ Maprico) el dispositivo legal cae en la insignificancia y en el arbitrio de los jueces.

Sí comparto la valoración de la incapacidad que realiza la demanda pues a diferencia de la acción especial, en la que lo que interesa es la capacidad laboral abstracta, en la acción de derecho común lo que se tiene en cuenta es la afección de la capacidad de ganancia para el sujeto concreto que fue objeto del daño. En este orden de ideas, para los requerimientos del mercado de trabajo el desempeño verbal adecuado es mucho más importante para una mujer que para una varón, que puede compensar esta carencia con otros requerimientos (por ejemplo mediante capacidad osteoarticular y muscular). Por este motivo teniendo en cuenta las habilidades y destrezas y el desempeño concreto de la actora, operadora telefónica, da cuenta de que los requerimientos probables de las plazas a las que tendría acceso en el mercado laboral se hacen más reducidos, por lo que corresponde valuar la pérdida de capacidad de ganancia en el 35% de su capacidad laborativa actual y concreta.

Esto, en los términos de la acción de derecho común.

No puede olvidarse que lo que hace a la competencia médica es la determinación del daño anátomo funcional y el nexo de causalidad, mientras que la determinación de la incidencia del evento dañoso sobre la capacidad de ganancia (el daño en su acepción jurídica) es una operación sobre la que el juez no puede desligarse de su obligación de decir. Es que, como señalara U., la jurisprudencia es el conocimiento de lo humano y lo divino y la ciencia de lo justo y de lo injusto. En el siglo XXI, más sencillamente, diríamos que para ser juez, hay que ser culto y que esa cultura es irrenunciable para el desempeño de su magisterio.

Fecha de firma: 23/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Aquel porcentual (35%) incluye la incapacidad psíquica (10%)

determinada por la experta en el informe más arriba reseñado, que guarda relación directa con el deterioro de la voz. Si bien dicho informe fue observado por las codemandadas, lo cierto es que no son eficaces para enervar el valor probatorio del dictamen en tanto no aparece debidamente cuestionado el análisis de la entrevista mantenida con la experta y que sustenta el diagnóstico apuntado más arriba (ver fs. 341/345; art. 477 del CPCCN).

En este orden de ideas la mecánica propuesta de justipreciación del daño resulta adecuada teniendo en cuenta la ganancia esperada, el tiempo de inactividad que puede producirse a lo largo de la vida laboral y las chances de ascenso perdidas. En consecuencia en concepto de daño material emergente y lucro cesante debe accederse a la condena por el valor de $ 425.021,60. Los efectos del daño moral sobre la vida íntima del sujeto teniendo en cuenta el bien afectado resulta adecuado justipreciarlo en $ 100.000.

A esta suma corresponde adicionarle intereses desde la consolidación del daño en diciembre de 2009 del modo en que lo ordena la juez de grado con referencia a la acción especial, ya que es la fecha en que se tiene cabal conocimiento de la existencia del daño. Desde la sentencia de grado llevará la tasa de interés establecida en el Acta 2601 CNAT. Tal solución, no afecta los efectos de la cosa juzgada ni deja en estado de indefensión al deudor, sino simplemente adecuar los efectos del pronunciamiento al contexto actual, al cual no se habría arribado si la deudora hubiese cumplido sus obligaciones en tiempo propio.

Seguidamente, trataré la queja vertida por la...