Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 25 de Junio de 2019, expediente CAF 070909/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Junio de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la N.ión CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 70.909/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S.I.I de la C.ara N.ional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “C.G., E. c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 94/97, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. J.L.L.C. dijo:

1. Por sentencia de fs. 94/97 la señora Jueza de primera instancia rechazó

   el recurso deducido por E.C.G. y, en consecuencia, confirmó la D.osiciones SDX Nº 121804 -del 06/6/2016- y SDX Nº 193485 -del 18/9/2018-

   correspondientes al expediente Nº 210359/2015 del registro de la Dirección N.ional de Migraciones (en adelante, D.N.M.).

   Para así decidir, en primer lugar, analizó el planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2017 y, al respecto, se remitió a lo que había decidido en la causa 86.939/2017 “F., A. c/ EN – DNM s/ Recurso Directo DNM”, del 22/03/2018, donde a su vez, compartiera los fundamentos expuestos por la señora F. Federal -

   especialmente en el punto IV apartado a), y en el punto V), del dictamen, cuya copia digital puede consultarse en www.scw.pjn.gov.ar-.

   Destacó, asimismo, que las normas de índole procesal son de aplicación inmediata. Ello así, el carácter instrumental del procedimiento migratorio sumarísimo implementado por el DNU 70/2017 autoriza pues su inmediata aplicación a partir de su entrada en vigencia.

   En cuanto al fondo del asunto -luego de señalar que la cuestión a resolver quedaba circunscripta a dilucidar si resultaban ajustadas a derecho la D.osición SDX Nº 121804 -del 06/6/2016- y la D.osición SDX Nº 193485 -del 18/9/2018-, puntualizó que la vía recursiva utilizada implica, por parte del poder judicial, el control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación (conf. Art. 89 de la ley 25.871).

   No obstante ello, recordó que la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas se rigen por las disposiciones de la ley 25.871.

   Resaltó que de la D.osición SDX Nº 121804 se desprendía que la extranjera E.C.G. se encontraba encuadrada en el supuesto previsto por el inciso c) Artículo 29 de la Ley Nº 25.871 de la referida ley, vigente al momento de los hechos (conf. fs. 43/46 de las actuaciones administrativas).

   Indicó que del informe dirigido a la Dirección N.ional de Migraciones surgía que la causante fue condenada por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial de Dolores a la pena de cuatro (4) años de prisión de Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32649976#237933461#20190625132355951 efectivo cumplimiento y el pago de la multa de $500, accesorias legales con más el pago de las costas por ser autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

   Recordó que a través de la revisión judicial se trata de lograr que el derecho positivo cumpla acabadamente con su cometido esencial, que es alcanzar la justicia; y que, para ello, toda la actividad estatal debe estar guiada por la razonabilidad.

   Consideró que -a mérito de lo expuesto y tomando en cuenta los hechos y la prueba aportada a la causa- la recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos por la demandada al tiempo del dictado de las disposiciones cuestionadas, los que resultaban actos ajustados a derecho por cuanto se habían limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previsto como causas impedientes que la habilitaban, como autoridad de aplicación, a denegar la solicitud de residencia y ordenar el posterior abandono del territorio nacional.

   En consecuencia, concluyó que no se advertía ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la D.N.M. o que no se hubiera respetado el procedimiento administrativo migratorio, a la luz del acotado margen de actuación que tenía el Tribunal como consecuencia del recurso de apelación deducido, razón por la cual, desestimó la acción.

   Por otro lado, en atención a la dispensa solicitada por la actora, con motivo de la reunificación familiar, entendió que el recurso directo intentado no podía prosperar dado el tipo de delito cometido -por la extranjera- ameritaba que se confirme la resolución referida en cuanto disponía la expulsión del Territorio N.ional.

   Desde otra perspectiva, rechazó la intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces, ya que los menores no son parte en el procedimiento de expulsión. Y, asimismo, la Ley 25.871 no prevé la participación necesaria de los hijos menores del interesado ni que posean una pretensión autónoma para oponerse a la validez del acto que declara irregular la permanencia de su padre y ordena su expulsión.

   Por último, distribuyó las costas en el orden causado, en atención a las particularidades del caso.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 98/105 vta. la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la N.ión, en representación de la actora interpuso recurso de apelación y expresó

   agravios, que fueron contestados por su contraria a fs. 107/118 vta.

   Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32649976#237933461#20190625132355951 Poder Judicial de la N.ión CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 70.909/2018 Sostuvo que la sentencia en crisis no había fundado el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de la dispensa prevista en el art. 29 in fine de la ley 25.871. Agregó que fue omitida la circunstancia de que la actora tiene un hijo argentino menor de edad -de tan sólo un año y siete meses de edad- y, además, que tiene a sus hermanos argentinos en el país -según surgía de las declaraciones testimoniales acompañadas en la causa-.

   Destacó que la magistrada no había analizado si la decisión de la Administración acerca de la dispensa, como facultad discrecional, era razonable y proporcionada, en tanto no fueron considerados los vínculos familiares.

   Se agravió de que la Jueza a quo no hubiera valorado los vínculos familiares invocados, simplemente por la mera razón de haber sido condenada en el país.

   Luego de citar jurisprudencia en apoyo a su posición, alegó que la sola comisión del delito no es suficiente para que la autoridad migratoria dicte la expulsión de una persona migrante, como en el presente caso, sin valorar las circunstancias fácticas personales del actor y de su núcleo familiar. Ello es así, por cuanto del espíritu de la ley 25.871, como así también de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, surge que la expulsión de una persona de un país donde residen sus familiares cercanos puede fácilmente suponer una violación al derecho a la vida familiar.

   Al respecto, señaló que la medida debía cumplir con los principios de legalidad, legitimidad y necesidad. Por ello, y aun cuando se pueda disentir sobre la legalidad y legitimidad de la medida dispuesta -la expulsión-, lo cierto es que no resultaba necesaria sino por el contrario, se presentaba como una medida completamente excesiva y desproporcionada con el fin procurado.

   Puso de resalto que el juicio de proporcionalidad y la correcta valoración sobre el instituto de reunificación familiar era lo que tanto la administración como la Jueza a quo habían omitido realizar, en especial cuando la expulsión adoptada resultaba una medida desproporcionada e inconstitucional, sin analizar concretamente la vida familiar de la actora y sobrevalorando la entidad del delito cometido por sobre su derecho a la reunificación familiar.

   Se quejó de la ausencia de tratamiento por parte de la Jueza a quo de la dispensa por razones humanitarias, con fundamento en la salud de la actora.

   En efecto, recordó que al interponer la presente demanda fue alegado el padecimiento de una gravedad enfermedad -HIV, cuyo diagnóstico puede extraerse de la documentación adjunta-, para la cual realiza un tratamiento en el Hospital Muñiz; e indicó que fueron acompañadas las constancias médicas.

   Por ello, afirmó que no podía soslayarse que el tratamiento para paliar su enfermedad constituía un motivo concluyente a efectos de encuadrar su situación en las razones humanitarias a las que alude la Ley N.ional de Migraciones -y lo Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32649976#237933461#20190625132355951 dispuesto en el artículo 23 de su decreto reglamentario 616/2010- y, así, otorgar la dispensa.

   Se agravió por la omisión en que se habría incurrido en la sentencia de grado de realizar el test de razonabilidad respecto de una medida de expulsión que afectaba el derecho de reunificación familiar.

   Añadió que, en el caso, no podían soslayarse las consecuencias perjudiciales que se derivarían de la ratificación de las disposiciones impugnadas, no solo en lo que respecta a la actora, sino también a su pequeño hijo argentino, puesto que se trata de un caso de hogar monoparental.

   Alegó, por otra parte, la inconstitucionalidad de la decisión por afectar el interés superior del niño y se quejó de la falta de intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces, que había sido solicitada al iniciar la demanda. Indicó que, de conformidad con los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, resultaba ineludible conferir participación al representante instituido en defensa de los intereses del niño -en el caso, la mencionada Defensoría de Menores- para materializar el derecho de defensa en juicio.

   Agregó que, en el...