Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 14 de Julio de 2010, expediente B 63367 S

• Ponente: Kogan
• Presidente: Kogan-de Lázzari-Soria-Pettigiani-Negri-Hitters
• Fecha de Resolución: 14 de Julio de 2010
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de julio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., de L., S., P., N., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 63.367, "Cavaliere, J.L. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I.J.L.C., con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) pretendiendo la nulidad de las resoluciones nº 11.116 nº 3 del 1II1999 y nº 11.117 nº 546 del 22VI2001, ambas dictadas por el Ministro de Seguridad en el expediente administrativo 21.100044819/99.

Por la mencionada en primer término se dispuso el ascenso en la escala jerárquica (a partir del 1I1999) de numerosos agentes policiales y por la otra se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el señor Cavaliere con la finalidad de que se reviera su situación escalafonaria, en razón de no haber sido ascendido en la aludida promoción, al grado inmediato superior.

En virtud de la nulidad pretendida requiere se ordene a la demandada su promoción al grado de Oficial Principal desde el 1I1999.

A fs. 31 y 35/38 el accionante amplía la demanda, reclamando el resarcimiento patrimonial de los daños que según aduce la medida denegatoria de la promoción al grado inmediato superior le ha ocasionado.

2. Corrido el traslado de ley se presenta en autos la Fiscalía de Estado a contestar la acción. Argumenta a favor de la legitimidad de las resoluciones impugnadas y peticiona el rechazo de la demanda.

   A fs. 64 el accionante contesta el traslado que, sobre el punto V.2 del escrito de contestación de demanda, se le confirió.

3. Agregadas las actuaciones administrativas (expediente 21100044819/99) y el legajo personal del accionante, ambos sin acumular, el cuaderno de prueba actora y glosados los alegatos de ambas partes, la causa quedó en estado de ser resuelta, decidiéndose plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1. ) ¿Es fundada la demanda?

      En caso afirmativo:

   2. ) ¿Es fundada la pretensión reparatoria del daño material derivado de la ilegitimidad de las decisiones impugnadas?

      En su caso:

   3. ) ¿Es fundada la pretensión reparatoria de la pérdida de chance?

      En su caso:

   4. ) ¿Es fundada la pretensión reparatoria del daño moral?

      V O T A C I Ó N

      A la primera cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

1. 1. El actor relata que se desempeña en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, con el grado de Oficial Principal del Agrupamiento Comando con destino en la custodia personal del señor Gobernador de la Provincia de Buenos Aires.

   Expone que el 4II1999 tomó conocimiento, mediante la lectura de la publicación oficial de la Institución "Orden del Día", de la resolución 11.116 nº 3 que dispuso los ascensos al grado inmediato superior del personal de Oficiales Superiores, O.J. y Oficiales Subalternos de ambos agrupamientos, oportunidad en la que advirtió no haber sido incluido en el listado de ascensos al grado de Oficial Principal (entonces, ostentaba el grado de Oficial Inspector).

   Señala que, con fecha 5II1999, efectuó una presentación ante la demandada solicitando los motivos por los cuales no había sido ascendido al grado de Oficial Principal, resaltando la inexistencia de causales para ser excluido de los ascensos dispuestos.

   Luego de detallar el trámite de las actuaciones administrativas del caso, aduce que la demandada ha incurrido en vicios en el procedimiento y en las decisiones, vulnerando sus derechos.

   Explica que su reclamo se fundó en la falta de promoción al grado inmediato superior (de Oficial Inspector a Oficial Principal), no obstante que según aduce se encontraba en condiciones para ello.

   Sostiene que la Ley de Personal Policial requiere para promocionar a los agentes un tiempo mínimo (al menos, de cuatro años), la calificación de "apto para el ascenso" (de siete a diez puntos) otorgada por la Junta de Calificaciones y el desempeño en funciones específicas de su grado y escalafón (conf. arts. 75 y 121 del dec. ley 9550/1980 y 406 del decreto 1675/1980).

   Agrega que el aludido organismo efectúa un orden de mérito, distinto al orden de escalafón. Expresa que el primero no fue informado, constando sólo el segundo (con el "nº 95"), ubicación que arguye no debe ser tenida en cuenta para la promoción de los ascensos porque el art. 76 inc. "a", segundo párrafo, del decreto ley mencionado establece que "... se promoverá por el sistema de selección, un tercio (⅓) y por el de antigüedad y calificación ⅔".

   Afirma que el mentado porcentaje es determinante y vinculante para quien resuelve la promoción de los ascensos.

   Aduce que, según la operatoria del aludido mecanismo, el personal que sea calificado por la Junta Anual de Calificaciones "apto para el ascenso (con calificación de 7 a 10 puntos) que se encuentre en los dos tercios sumando tiempo mínimo y calificación debe ser promovido por imperio legis".

   Resalta que él debió ser ascendido porque reunía los requisitos que la ley exige para ello. Considera que el ascenso no es un acto discrecional del ministro porque no se deja librado a éste la oportunidad o conveniencia de promover o no, en los supuestos como el suyo, en que ha reunido antigüedad y calificación y su ubicación escalafonaria se encuentra dentro de los ⅔ de las vacantes existentes.

   Destaca que en las actuaciones administrativas, los organismos letrados han entendido que correspondía el dictado del acto haciendo lugar al recurso de revocatoria.

   Sostiene que en este caso no se cumplió la ley y la Administración no puede, a posteriori, mantener la situación irregular mediante mecanismos que considera de dudosa legitimidad, como es el caso de la convocatoria de una Junta de Calificaciones "AdHoc", de cuyo resultado no ha sido notificado. Agrega que al no haberse previsto recurso alguno contra la decisión de ésta, se vulnera el derecho de defensa consagrado en la Constitución nacional.

   Respecto a la intervención del aludido organismo, sostiene que el hecho de no haber sido ascendido al grado inmediato superior, por error visible e irreprochable de la Administración, no amerita volver sobre los antecedentes que ya habían sido evaluados al momento oportuno. Agrega que tampoco corresponde analizar lo que ocurrió con sumarios que se registraron con posterioridad, como según aduce pretende la "Dirección Unidad Ministro" ya que debe resolverse conforme la situación al 1I1999.

   Concluye peticionando que se ordene a la demandada el reescalafonamiento que por ley considera que le corresponde (conf. art. 76 del dec. ley 9550/1980 y conc., decreto 1675/1980).

2. Al tomar vista de las actuaciones adminis-trativas amplía la demanda reclamando el resarcimiento de los daños que según arguye la medida denegatoria de la promoción al grado inmediato superior le ha ocasionado.

   1. Reclama como lucro cesante la diferencia de haberes entre la jerarquía de Oficial Inspector (que el actor ostentaba al momento del reclamo en sede administrativa) y Oficial Principal (grado inmediato superior al que según aduce debió haber ascendido en el año 1999), devengados desde el 1I1999 hasta la concreción del ascenso dispuesto mediante la resolución 11.117 nº 264, del 21VII2000 véase que mediante el aludido acto fue finalmente ascendido al grado de Oficial Principal, conforme surge del legajo personal agregado sin acumular.

      Peticiona que a la suma resultante se le adicione el interés que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de descuento a treinta días (tasa activa), hasta que se haga efectivo el pago. Estima un total de $ 1.800.

   2. Por otra parte, solicita la indemnización de la "pérdida de chance". Aduce que la decisión administrativa cuestionada ha ocasionado la imposibilidad de ser considerado para el ascenso al grado de oficial jefe (S.) en tiempo y forma, ya que el relegamiento en la jerarquía provocado por la falta de ascenso en los términos oportunos, derivó en la pérdida de la antigüedad para ser tratado por la Junta de Calificaciones, con quienes debían ser sus pares. De esa forma, agrega, se diluyó la chance de poder ser evaluado por el sistema de selección, al completar el tiempo mínimo de permanencia en el cargo (cuatro años) para ascender al grado inmediato superior de S. (conf. art. 121 del dec. ley 9550/1980).

      Continúa explicando que los 576 oficiales que ascendieron en el año 1999 fueron tratados por la aludida Junta cuando cumplieron cuatro años de antigüedad, es decir en la convocatoria del mes de octubre de 2002, de los cuales una cantidad importante fueron incluidos en los 239 oficiales promovidos al grado de S. por resolución nº 11117 nº 2 del 10I2003.

      Por último, sostiene que la pérdida evidente debe ser evaluada teniendo en cuenta las remuneraciones fijadas para la aludida jerarquía, las que duplican el haber del Oficial Principal. Estima el 30% de la diferencia salarial referida, arribando a la suma de $ 4.200, con más intereses.

   3. Aduce que la arbitrariedad cometida por el Ministerio de Seguridad mediante la resolución 11.116 nº 3 le ha causado un daño moral relevante, ya que a través de ésta, 480 oficiales que resultaban escalafonariamente subalternos, o subordinados, pasaron a ser sus superiores, a quienes debe obedecer por efectos de la subordinación.

      Concluye sosteniendo que no obstante el futuro reconocimiento de antigüedad y/o reescalafonamiento, el daño moral padecido y que padece, resulta actual por haberse producido. Reclama la suma de $ 10.000.

3. A su turno, la Fiscalía de Estado sostiene la inatendibilidad de la pretensión del accionante.

   Refiere que el art. 74 del decreto ley 9550/1980 dispone que la Junta de Calificaciones es quien determina anualmente la aptitud del personal para permanecer o...