Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 25 de Abril de 2017, expediente CNT 003502/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 110385 EXPEDIENTE NRO.: 3502/2010 AUTOS: CAVACO, G. c/J.E.I. Y OTROS s/DESPIDO VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 25 de abril de 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan los demandados a tenor del memorial obrante a fs. 634/643. También apela el perito contador sus honorarios (fs. 645), por considerarlos reducidos.

Se queja la parte demandada en primer lugar por cuanto la Judicante de la anterior instancia consideró injustificado el despido decidido con fundamento en el art. 247 de la L.C.T. y, consecuentemente, hizo lugar a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

Cabe memorar que la empleadora despidió a Cavaco mediante misiva cursada el 29/8/09 “por cierre definitivo de establecimiento art. 247 L.C.T.” (ver fs.

59).

Al responder la acción, a su vez, sostuvo que el día 31/8/09 debió

cerrar definitivamente el establecimiento que explotaba en el Shopping Abasto debido a la drástica caída de las ventas en el último año de la explotación.

Reiteradamente he sostenido que la responsabilidad menguada prevista por el art. 247 de la LCT en tanto importa una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa es de carácter restrictivo, ya que la actividad del empresario es fuente de riesgos que él debe soportar.

En tal sentido, es el empleador quien debe demostrar, en forma certera y precisa, que ha adoptado las medidas idóneas para superar las dificultades sobrevinientes, a efectos de configurar la inimputabilidad por falta o disminución de trabajo, por cuanto ésta no puede ser alegada como argumento válido para justificar que se eludan las responsabilidades propias que caen en el ámbito del riesgo empresario.

Es decir que, a fin de evaluar la inimputabilidad requerida por las normas, respecto de la situación de crisis, el empleador debe acreditar de manera eficaz Fecha de firma: 25/04/2017 que recurrió infructuosamente a otras medidas potencialmente adecuadas, tendientes a A. en sistema: 04/05/2017 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20825524#176538581#20170426150025613 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II superar la coyuntura desfavorable o bien a corregir o morigerar los negativos efectos de la crisis en la empresa para tornar aplicable la excepción que prevé el art. 247 de la L.C.T.

En tal orden de saber, y ante la excepcionalidad que importa el supuesto previsto en la norma legal aludida, el empleador debió demostrar en los actuados de manera contundente la legitimidad de la causal invocada, no bastando la sola acreditación del hecho objetivo (caída de las ventas), sino que se requiere, además y como exigencia insoslayable, la demostración del dato subjetivo (que el hecho le es ajeno e inimputable y que adoptó todas las medidas necesarias tendientes a su superación), ya que tampoco basta la demostración de una situación genérica de crisis si ella puede verse superada en el corto o mediano plazo, debiendo el empleador asumir los riesgos a que está

sujeta su actividad en tanto ello forma parte de lo que se ha dado en denominar “riesgo propio empresario”.

Frente a lo expuesto, y con posterioridad a un detenido y pormenorizado análisis de las constancias probatorias arrimadas a los actuados, adelanto mi opinión, en cuanto a que -en el caso de marras- la demandada no ha logrado acreditar los presupuestos fácticos de su pretensión, a fin de que se aplique al caso lo dispuesto en el art. 247 de la LCT.

Digo esto por cuanto más allá de la caída en las ventas que surge de la prueba pericial contable (fs. 594 vta.) y de lo expuesto por el testigo Z. con relación a la merma de clientes en razón de la aparición de la gripe A en ese invierno, ningún elemento de prueba aportó la demandada a fin de demostrar que había adoptado las medidas necesarias para evitarla o paliarla, de algún modo. Adviértase que, tal como informó el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, no se registran en dicha unidad antecedentes referidos a la iniciación, por parte de la firma M.S.A., del Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresa o el estatuido en el decreto 328/88.

En consecuencia, corresponde confirmar lo resuelto en grado en cuanto consideró injustificado el despido dispuesto por M. S.R.L. en los términos del art. 247 de la L.C.T. e hizo lugar a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

También controvierten los demandados la base salarial tomada en consideración por la Sra. Juez de grado para el cálculo de los conceptos diferidos a condena y cuestiona que se hubiera hecho lugar en la anterior instancia a las horas extras reclamadas en el libelo inicial. Sostiene que abonó horas extras al 50% y al 100% por lo que las 13 horas extras semanales se encontrarían subsumidas en las ya abonadas. Sin perjuicio de ello cuestiona que se le hubiera impuesto a su parte la prueba negativa de la no realización de horas extras cuando era el actor quien debía demostrar su efectivo cumplimiento.

Según explicitó el accionante en la demanda, su jornada laboral se extendía de 16,00 a 0,00 hs. de lunes a jueves, de 17,00 a 2,00 hs. los viernes y sábados y Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 04/05/2017 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20825524#176538581#20170426150025613 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II de 16,00 a 0,00 hs. los domingos. La demandada desconoció el horario denunciado, al tiempo que sostuvo que C. laboró 6 días a la semana por un total de 200 horas mensuales.

Del análisis de las pruebas rendidas en la causa, se extrae que, tal como sostuvo la Judicante a quo, la demandada no puso a disposición del perito contador registración relativa al horario, y si bien reiteradamente se ha sostenido que dicha omisión no prueba en modo alguno, que las horas extras se hayan trabajado en forma efectiva –ya que la falta de registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario-, lo cierto es que tal como surge de la pericia contable (fs. 593) la accionada abonó, todos los meses, “horas nocturnas al 50% y 100%” que, de conformidad al reconocimiento efectuado por M.S.A. en su escrito recursivo, no cabe sino considerarlas como horas extras, por lo que, en el caso, la omisión de la empleadora en tal sentido, lleva a considerar acreditada la realización de las horas extras denunciadas en el inicio.

Reiteradamente se ha sostenido que, comprobado el trabajo en tiempo suplementario –como en el caso de autos-, la empleadora tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el art. 6 de la ley 11.544 y el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33, que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario.

Al respecto cabe memorar que cuando una norma jurídica reglamenta la existencia de un documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe llevarse y conservarse, esta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que las normas legales -y en especial las laborales- tienden a ser auto aplicables y no meramente abstractas. La excepción, claro está, sólo se da cuando el precepto legal en forma clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o documentos será facultativo, caso que no se da en la norma bajo análisis.

Además, debe merituarse para una interpretación como la precedente que dicho art. 6 inc. c) de la ley 11.544 no resulta una norma aislada sino que se trata del correlato de lo establecido en el art. 8 inc. c) del Convenio Nº 1 de la OIT, de...