Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Julio de 2004, expediente P 79326

• Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2004
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 7 de julio de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, R., Hitters, K., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.326, "Otazo, J.M.. Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y condenó a J.M.O. a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe necesario responsable del delito de tentativa de robo agravado por su comisión con arma.

El señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal y el procesado, con el patrocinio del señor Defensor Oficial ante ese Tribunal, interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley , los cuales fueron concedidos por esta Corte.

Oído el señor P. General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, desistida la impugnación por el procesado (v. fs. 112/113) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

Denuncia el señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal la errónea aplicación en autos del art. 166 inc. 2º en función del art. 42 del Código Penal y la inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal y de la doctrina de esta Corte emergente de la causa P. 36.212, "G." (fs. 76 vta.).

En la presente causa y en lo que interesa para decidir, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resolvió que no correspondía encuadrar el hecho en los términos del art. 165 en función del art. 42 del Código Penal como lo hiciera el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial de Morón, sino en los del art. 166 inc. 2º del mismo texto legal (cfr. art. 42, ibídem).

En lo esencial y sintéticamente, apoya su decisión en diversas consideraciones que llevan a concluir al sentenciante que "[f]rente a la participación del autor que ingresa a un comercio para robar con un arma, asumiendo voluntariamente los riesgos del peligro que ello implica, la restante conducta peligrosa del que lo acompaña y llega sin armas hasta la puerta, queda neutralizada por la propia responsabilidad asumida por el ejecutor, de modo tal que si este muere por la acción de un tercero [como aconteció en autos] no hay posibilidad de encuadrar la conducta del que acompaña en la figura cualificada del art. 165 del Código Penal por el homicidio resultante, basándose en su imprudencia" (fs. 51).

El recurrente fundamentó su posición en la anterior doctrina de esta Corte, según la cual mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo y quien inicia una "empresa" como la de robar ("... fuerza en las cosas... violencia física en las personas") incurre como mínimo y en la más generosa de las hipótesis en la denominada "culpa inconsciente" o "sin representación" respecto de lo que pudiere derivar (a partir por ejemplo de las resistencias a producirse) de tan peligrosa "empresa" (fs. 78 y 79).

Añadió que "[r]esulta indudable la participación de Otazo en el robo, y aunque no haya intervenido en la reyerta armada que provocó el óbito de su compañero de ilícito resultante con motivo u ocasión de aquél, su responsabilidad se encamina al tipo penal del art. 165 de la ley fondal" (fs. 79).

Disiento con lo dictaminado por el señor P. General, ya que considero acertada la significación jurídica asignada al hecho en juzgamiento.

El debate que apertura el recurso luciente a fs. 74/80 vta. se vincula con la temática de la calificación legal del suceso.

Como lo hiciera al fijar mi posición en la causa P. 74.499, "M....", sent. del 17 de marzo de 2004, para elucidar la cuestión he de dividir el análisis en los siguientes acápites:

1. Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

   El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidio criminis causae que regula el art. 80 inc. 7°, en función del diferente origen de las normas involucradas ya que "... provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7°, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1.889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1.848..." (cfe. D., "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La ley " , 1992A832).

   Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1° del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1°) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1°), aunque en la actualidad desde la reforma de 1995 ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, p. 89).

   Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido vastamente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7°, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente, la tesis de S. que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de N. que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de F.B. que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los homicidios dolosos y la de C. que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia AriasGauna, Código Penal y leyes complementarias, ps. 122 a 128).

2. Posición de la Suprema Corte en el precedente "G." invocado entre otros por el Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal.

   En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor G., precisó que el texto legal no hacía distinciones al referirse al término "un homicidio". Ello hace suponer que si éste se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.

   Se agrega que "El homicidio justificado como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro".

   Por último se concluye que "Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo".

3. Las figuras complejas y la exclusión del versari in re illicita.

   De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retropróximo se infiere que la posición tradicional de este Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Código Penal es de aquéllos que se denominan como "calificados por el resultado". De ese criterio emerge la conclusión en el sentido de que si se entendiese que la interpretación consagra una especie de responsabilidad objetiva, "... lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir...".

   Z. nos explica que la violación al principio de culpabilidad, o de la exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado en el plano de la tipicidad, es conocido como versari in re illicita y congloba bajo una fórmula de responsabilidad objetiva a los supuestos de figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado (cfe. ZaffaroniAlagiaSlokar, Derecho Penal Parte General, p. 538 y sgtes.).

   Para aventar las dudas sobre la pertinencia del criterio del versari el autor citado diagrama una serie de alternativas para evitar los casos de figuras complejas en la que existe confusión, detallando que éstas pueden darse cuando algunas: a) combinan tipicidades dolosas y culposas; b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados dolosos más graves y, por último, c) otras califican tipos culposos por resultados culposos más graves. Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena más grave en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad ya volveremos sobre este tema consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva (ib., p. 538).

   Este precepto basal intenta acotar los supuestos que presentan problemas de imputación, en los que se vislumbren resabios del principio que, en puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54, C.P.), y que de ningún modo fundamentalmente bajo los parámetros que infra se detallarán pueden motivar un juicio de reproche (v.gr. se menciona que nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la policía, porque asumió voluntariamente el riesgo; ni al captor la muerte del rehén causada por disparos de la policía, porque es otro quien se hace cargo de la...