Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 19 de Abril de 2006, expediente P 71878

• Fecha de Resolución: 19 de Abril de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de abril de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., N., S., R., Hitters, K., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 71.878, "M. , F.A. . M. , E. d.C. . Robo calificado y tenencia de arma de guerra".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Quilmes condenó a F.A.M. a la pena de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor y autor responsable respectivamente de los delitos de robo calificado por el uso de arma y tenencia de arma de guerra, en concurso ideal; y a E. d.C.M. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautora responsable del delito de robo calificado por el uso de arma.

La señora Defensora Oficial de ambos procesados interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Corresponde declarar de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de tenencia de arma de guerra por el que viene condenado únicamente el coprocesado F.A.M. junto con otro delito en concurso ideal?

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de los acusados?

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

La sanción de la ley 25.990 (B.O., 11I2005) produjo la modificación de los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal.

Ello provocó, por una parte la supresión del término "secuela de juicio" del texto legal por un número cerrado de actos de procedimiento, y por la otra la necesidad de analizar a la luz del texto de la nueva norma si en supuestos de concurso ideal de delitos como en el de autos el curso de la prescripción que según se establece "corre, se suspende o se interrumpe para cada delito por separado" debe ser computado para cada uno de los tipos penales involucrados o si por el contrario, lo es respecto del único delito que constituye el concurso ideal en comento.

Adelanto que mi respuesta se encamina por la senda que traza la última de las opciones referidas en el párrafo precedente (cfr. mi voto en P. 60.932, sent. del 30-V-2005).

Ello es así, pues en el concurso ideal "hay una única conducta con pluralidad típica" y que "[l]a circunstancia de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad" (Derecho Penal. Parte General. Z., Alagia, S.. E., Buenos Aires Argentina, 2000, pág. 829, énfasis acrecentado).

En esta línea de pensamiento, estimo que si en los casos de concurso ideal nos encontramos ante un hecho único, o lo que es mejor ante un delito, el plazo de prescripción que debe ser considerado es el correspondiente a ese sólo hechodelito que de acuerdo a los desvalores involucrados fija la pena mayor.

En consecuencia, en el sub lite teniendo en cuenta que se trata de un concurso ideal entre los tipos penales previstos en los arts. 166 inc. 2º (texto anterior a la ley 25.882) y 189 bis (3er. párr., según ley 20.642) del Código Penal, y tomando en el marco de la nueva legislación como último acto de procedimiento con aptitud interruptiva la sentencia condenatoria de Cámara que data del 9 de febrero de 1998 (fs. 232/237), debe señalarse que siendo "la pena mayor" la establecida en el art. 166 inc. 2º citado, no ha operado la prescripción y de tal modo, no corresponde declarar su extinción (arts. 54, 67 párrafo 5º texto según ley 25.990 y 166 inc. 2º texto anterior a la ley 25.882 del C.P.).

Voto pues por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

Si bien en este tema participé de la doctrina de la acumulación en los supuestos de Concurso real de delitos. Actualmente, con el dictado de la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005) se produce por un lado, la modificación de las causales de interrupción de la prescripción por actos de procedimiento en el art. 67 párrafo cuarto. Por el otro, en el quinto párrafo se establece que la prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito consagrando de esta forma la "tesis del paralelismo" en los supuestos de pluralidad de delitos.

Ello provoca la necesidad de analizar con base en el nuevo texto legal, qué sucede en los casos de concurso ideal de delitos.

He de señalar, que para que exista doble prescripción debe existir previamente pluralidad de acciones y en los casos de concurso ideal nos encontramos frente a un solo hecho en sentido legal (art. 54, C.P.) que arroja varios resultados típicos.

En consecuencia, mantengo mi opinión vertida en P. 55.889, sent. del 5XI1996; entre otras. En los casos de concurso ideal, tratándose de un hecho único, el término de la prescripción de la acción penal también lo es, y la misma debe regirse por el de la figura que contenga la pena mayor.

En ese orden de ideas, considero que la pena mayor es la establecida en el art. 166 inc. 2º (texto anterior a la ley 25.882) del Código Penal, por lo tanto la acción penal no se encuentra prescripta.

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

No coincido con la solución propiciada en los votos que me preceden.

1. Estimo que esta Corte se encuentra inhabilitada para abordar los agravios articulados en relación con el delito de tenencia ilegal de arma de guerra integrante de un concurso ideal, en razón de haber operado a su respecto la prescripción de la acción penal, debiendo así ser declarado.

2. Tal como lo puse de resalto al votar las causas P. 66.793 ("J., J. s/Abuso de armas"), sentenciada el 9XII2003 y P. 85.149 ("T., J.H.C. e injurias en concurso ideal"), sentenciada el 29IX2004, a los efectos de determinar si ha operado o no el plazo de prescripción, deben analizarse separadamente cada uno de los delitos atribuidos al imputado en «concurso ideal» (art. 54, C.P.) pues, la regla que determina que el plazo de prescripción debe correr independientemente para cada delito no autoriza a efectuar distingos, sea que se trate de un concurso real o formal.

   Dije en esa oportunidad que, así como el Código represivo en el capítulo relativo al régimen de prescripción de las acciones penales solamente tiene reglas precisas para determinar cuando opera dicho instituto respecto de cada delito, sin establecer ningún recaudo especial para los supuestos en que pudieran concurrir materialmente varios de ellos, tampoco existen especificidades para los casos de concurso ideal.

   Desde esta perspectiva, entiendo que del mismo modo deben analizarse separadamente cada uno de los delitos atribuidos al imputado en concurrencia formal, a efectos de determinar si ha operado o no el plazo de prescripción.

   En mi opinión, la modificación del quinto párrafo del art. 67 del Código Penal por la ley 25.990 (B.O.N., 11-I-2005) ya no deja margen para la discusión, en tanto el nuevo texto legal expresamente reza: "La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito...".

3. Sentado ello, debo poner de resalto las siguientes consideraciones.

   1. Es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo" (cfr. en el orden nacional, entre varios, doctr. C.S.J.N., "Fallos", 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778 y, en el ámbito local, P. 57.460, sent. de 29XII2004 y mi voto en P. 83.147, sent. de 14IV2004; P. 83.722, sent. de 23II2005; entre muchas otras).

      Y que ello debe ser resuelto por esta Corte, aun en el estrecho marco de su competencia extraordinaria, cuando se encuentren verificados todos los requisitos positivos y negativos que establece la ley para su procedencia, a efectos de evitar la continuación de un juicio innecesario (cfr. C.S.J.N., "Fallos", 186:396; 318:2481). Estos son: i] el transcurso del plazo pertinente art. 62 del Código Penal; e ii] la inexistencia de actos procesales interruptores y la no comisión de un nuevo delito art. 67 del Código Penal-.

   2. La ley 25.990 (B.O.N., 11-I-2005) modificó también el párrafo cuarto del art. 67 del Código Penal, sustituyendo la expresión "secuela del juicio" como causal interruptora de la prescripción de la acción penal por un catálogo taxativo de los actos procesales que producen ese efecto (incs. b, c, d y e).

      En el régimen actual el último acto enunciado con entidad para enervar el curso de la persecución penal es "El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme" (inc. "e" cit.). De ese modo, la ley 25.990 viene a modificar sustancialmente el instituto relativo a la prescripción de la acción penal, restándole virtualidad interruptora a muchos actos que según pacífica jurisprudencia revestían esa entidad en la instancia recursiva (v. gr.: el llamamiento de los autos para dictar sentencia, cf. doctr. P. 76.237, sent. de 19III2003; P. 83.147, sent. de 14IV2004, entre muchos). También, lo hizo respecto de los actos que consultaban esa aptitud en la instancia ordinaria, sea en la etapa preliminar o en la contradictoria.

   3. Por otra parte, el nuevo esquema decidido por el legislador se halla comprendido en sus efectos por el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (arts. 2º del Código Penal; 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 75...