Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Septiembre de 2005, expediente P 68998

• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de septiembre de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, K., G., S., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 68.998, "R. , F.M. . Robo agravado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso real".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a F.M.R. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso real entre sí.

La señora Defensora Oficial y el señor Fiscal de Cámaras interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Fiscal de Cámaras a fs. 454/459 vta.?

2. ) ¿Lo es el deducido por la señora Defensora Oficial a fs. 450/453?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

1. El Fiscal de Cámaras solicita la calificación de homicidio en ocasión de robo para uno de los delitos que en concurso se imputan a F.R. y en consecuencia, la modificación de la pena impuesta (fs. 454/459).

   Controvierte los argumentos expuestos por el a quo sobre el punto, invoca la doctrina de esta Corte establecida en el caso "G. " y funda en ley su reclamo "errónea o falsa aplicación del art. 164 del Cód. Penal..., violación del art. 165 del Cód. de Fondo..." (fs. 455).

   La Cámara de Apelación descartó la aplicación del art. 165 del Código Penal al hecho de robo que damnificó a A.P.R. y en el cual perdió la vida J.O. y lo consideró un robo calificado por el empleo de armas (fs. 441 vta./443).

   A mi juicio, el recurso es improcedente y en lo que sigue expondré las razones que me han llevado a la revisión del criterio que he suscripto con anterioridad respecto de los casos que pueden encuadrarse en dicha figura del Código Penal.

2. El acontecimiento que ha quedado probado según fue descripto en el fallo de primera instancia (Hecho 1) es el siguiente: "... el día 23 de setiembre de 1995, dos personas del sexo masculino ingresaron siendo aproximadamente las 23,40 horas, al local de pizzería denominado C., sito en la arteria M. nro. 3302 de la localidad de Florida, Pdo. de V.L., y previo extraer armas de fuego amenazan a los presentes a quienes despojaron de su dinero y efectos personales, golpeando al propietario del comercio A.R.P.R. . Que alertado vía radial personal policial de lo que estaba sucediendo, se hizo presente en el lugar, impartiendo un integrante de la comisión la voz de alto, la que no fuera acatada por los sujetos generándose un intercambio de disparos que culmina cuando uno de los asaltantes resulta abatido, mientras que el otro individuo logra fugar por los fondos del local" (fs. 404).

3. El problema radica en que si bien R. resulta ser coautor de un robo calificado por el empleo de armas (entre otros delitos con los que concurre) sin embargo no causó, desde el punto de vista de la causalidad física, la muerte del otro partícipe. Pues se trató, según el relato que antecede, del homicidio de uno de los intervinientes en el asalto, a manos de un funcionario policial que intervino para repelerlo.

   Tampoco puede atribuirse a R. tal como el hecho ha quedado probado alguna otra intervención que, aún sin causación física permita que se le impute el resultado mortal (tal el caso de los instigadores, autores mediatos o de quienes cooperan como cómplices, los que aún sin "causar" el resultado, deben responder por él en su condición de tales). Y está claro que menos aún se trata, en el supuesto bajo examen, de ciertas formas particulares de la acción como la omisión o la omisión impropia, bajo las cuales un sujeto también puede encontrarse en situación de tener que hacerse cargo de una consecuencia penalmente relevante.

   No existiendo alguno de esos modos de vinculación entre la actuación del procesado y el resultado fatal, resulta imposible imputarle la comisión del robo calificado previsto en el art. 165 del Código Penal (Respecto de la objeción desde la perspectiva de la teoría de la participación, véase E.A.D. y G.G., "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La ley ", 1992A, S.. doctrina, pág. 837).

4. Una interpretación como la que ha establecido esta Corte en el precedente "G. " (P. 36.212, sent. del 24II1987) merece objeciones que me convencen de no seguir sosteniéndola.

   Se trata, según tal doctrina, de un delito en el cual puede atribuirse responsabilidad penal a un sujeto que interviene en un robo, aún cuando el resultado muerte hubiera sido causado por la propia víctima o por la intervención policial. Al respecto, considero que el argumento expuesto en la posición que ahora reviso (P. 49.213, sent. del 14XII1993) de la previsibilidad de este desenlace cuando se decide un robo, no es suficiente. Pues aún admitiendo que fuera previsible, no puede cargarse un resultado a quien no lo ha causado ni ha aportado a él en alguna de las formas aceptadas de autoría (o participación). La previsibilidad no basta.

   Por otra parte, la comparación con otras figuras delictivas que se efectúa en el voto de cuya crítica me ocupo, tampoco justifica, en mi opinión, la conclusión a la que arriba. El problema no radica en discernir a qué sujetos pasivos alude la figura y si de este modo quedan incluidos como tales también los resultados que afectan a autores o cómplices sino en determinar quién ha actuado de modo típicamente relevante. La cuestión a resolver se encuentra en el ámbito del sujeto activo (quién roba, quién mata).

5. Se ha planteado el interrogante de si una muerte justificada legalmente constituye o no un homicidio. Y no se trata de una cuestión meramente terminológica pues si una muerte no pudiera denominarse de esa manera, no debería por esa razón, aplicarse el art. 165 del Código Penal, que lo exige.

   A mi juicio, el deceso de O. a raíz de la intervención de un funcionario policial que actuó en legítima defensa propia y de terceros, según lo resuelto en el sobreseimiento definitivo de fs. 166 vta./169 fue un homicidio en tanto afectación de un bien jurídico no querido ni promovido por la ley , aunque sí excepcionalmente permitido. T. de un hecho típico, aún cuando estuviera justificado, corresponde denominarlo de aquella manera pues la muerte de una persona por otra representa un disvalor que no debe perderse de vista, además de ser un requerimiento de la figura que se examina (H., W.. "Fundamentos del Derecho Penal". B., Casa Editorial S.A. Barcelona, págs. 264/265).

6. En conclusión, considero que la expresión "con motivo u ocasión" empleada en el texto legal que se analiza no autoriza una interpretación que prescinda, en la vinculación entre el robo y el homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputación penal, tales como la existencia de alguna forma de acción, de autoría (o participación) y de culpabilidad. A menos que se aplique lo que no puede admitirse el principio versari in re illicita (el que está en algo ilícito responde también del caso fortuito).

   Voto por la negativa.

   A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a F.M.R. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor de los delitos de robo agravado por el uso de armas, reiterado en dos oportunidades, y tenencia ilegal de arma de guerra, en concurso real (arts. 55, 166 inc. 2do. y 189 bis, tercer párrafo del Código Penal; fs. 437/445 vta.).

2. Contra ese fallo, el señor F. de Cámaras interpuso recurso de inaplicabilidad de ley en el que señaló que uno de los hechos acreditados el cometido contra el señor R. debía ser calificado como homicidio en ocasión de robo, en los términos del art. 165 del Código Penal, a raíz del fallecimiento de J.R.O. (fs. 454 vta./455), reclamando a tal fin la aplicación de la doctrina de P. 36.212, "G. , I. ", sentencia del 24 de febrero de 1987 y la concordante de P. 50.142, "F. ", sentencia del 14 de diciembre de 1993.

   En lo sustancial, el recurrente señaló que para la aplicación de la figura del art. 165 del Código Penal, "... [l]o que interesa es que con motivo u ocasión del robo ‘resulte’ un homicidio, es decir que sea una consecuencia de las violencias desenvueltas a causa o en razón de la consumación del robo o en oportunidad de su ocurrencia ... no especialmente de una violencia específica de los coautores..." (fs. 456).

3. El señor S. General, con argumentos similares coincidió con la posición del recurrente (fs. 481/483 vta.). De acuerdo con la posición del doctor De Oliveira "... el encartado al concertar su participación en el hecho junto a su compañero, ambos armados, debió representarse la posibilidad de una obstrucción violenta de su accionar delictivo, un eventual enfrentamiento como el que ocurrió, en donde cualquiera incluso uno de ellos podía morir, lo que en definitiva ocurrió" (fs. 481 vta./482).

4. El hecho cuya subsunción legal es controvertida quedó fijado en la sentencia de primera instancia, tal como señala el colega preopinante: dos hombres "... ingresaron... al local... sito en ... M. nro. 3302 de... Florida... y previo extraer armas de fuego amenaza[ron] a los presentes a quienes despojaron de su dinero y efectos personales, golpeando al propietario del...