Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Junio de 2003, expediente P 67309

• Fecha de Resolución: 18 de Junio de 2003
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

Adelanto que en mi opinión los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley incoados por el señor defensor oficial del procesado J.E.M. no pueden prosperar. (fs. 370/377).

Respecto del recurso extraordinario de nulidad alega omisión en el tratamiento de una cuestión esencial, cual es la nulidad de la pericia de fs. 15/vta.

A mi juicio el Tribunal no omitió la cuestión, sino que la desplazó. Ello así pues el “a quo” acreditó el cuerpo del delito no sólo mediante prueba pericial de cuya validez se quejó la defensa, sino también con prueba testimonial y documental (artículos 255, 251/254 y 256 C.P.P. s/ ley 3589).Como se colige, la materialidad ilícita ha quedado suficientemente probada, más allá de la validez o no de la pericia balística. En este sentido ha dicho V.E.: “Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad en el que se denuncia la omisión de tratamiento de lo que se considera una cuestión esencial, si lo resuelto por el tribunal desplazó debidamente dicho planteo” (conf. S.C.B.A. P.54.324 del 28596).

Sin perjuicio de lo dicho, que sella la suerte adversa del recurso, parecería inferirse de acuerdo a lo expresado a fs. 371, 3º párrafo que el quejoso discute, además, la validez de la mencionada pericia. Tal planteo, resulta una cuestión ajena a la vía intentada (conf.S.C.B.A. P.62.618 del 4599).

En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley solicita la defensa cambio de calificación legal (artículo 164 C.P.) y supresión de la declaración de reincidencia.

En el primer caso, apoya su pretensión en que la diligencia pericial de fs. 15/vta. no fue notificada con debida antelación, lo que a su modo de ver acarrearía la nulidad de la misma, y consecuentemente, no se configurarían los extremos tendientes a acreditar la potencialidad del arma.

Sin perjuicio de la eventual procedencia o improcedencia del planteo, en autos, no fue discutida la utilización de un arma en el hecho artículos 251/254 y 256 C.P.P. > 3589 por lo que la polémica acerca de la ofensividad de la misma, deviene ociosa (dictamen P.G. causa P.63.881 del 10698).

También denuncia la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal.

En dicho marco recursivo, el recurrente señala la violación de los artículos 18 y 75 incs. 22 Constitución Nacional, este último en relación a los artículos 5º inc. 6º, 8º inc. 4º, 9 y 11 de la C.A.D.H. y de los principios constitucionales de readaptación social, culpabilidad por el acto y no por la conducción de vida, “nen bis in idem” y defensa en juicio.

Advierto que independientemente de sus consideraciones vinculadas a los principios constitucionales señaladas, el recurrente no trae otras argumentaciones que demuestren las transgresiones a las normas constitucionales denunciadas, por lo que he atender directamente aquéllas.

Y en este orden de ideas, discrepo con las aseveraciones de la defensa. En efecto, en lo que atañe al primero de los principios por los que viene agraviándose, sostengo que el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta el delincuente por la pena, quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente a los efectos de acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior privativa de libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independientemente de su duración,. Este es el criterio en el que se enrola la Corte Suprema de la Nación (conf. causa nº 14.641 “G., R.G. s/ robo con armas” del 771988, entre otras). Por su parte, esta Suprema Corte tiene dicho que “el art. 50 del Código Penal establece que el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad es suficiente condición para la ulterior reincidencia; y así superó el criterio de reincidencia ficta pero restringió el de reincidencia real al mero cumplimiento indicado. Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen readaptador progresivo ni el fundamento del criterio “real” de reincidencia” (conf. S.C.B.A., P.42.849 del 51196, entre otras).

En lo que hace al segundo de los principios que declara violados, con basamento en que el castigo sólo es posible por un acto que la ley considere delictivo y no por una condición personal, es mi opinión que si bien principios constitucionales prohíben la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, no impide tener en cuenta la anterior condena, en sentido objetivo y formal, a fin de imprimir mayor precisión al tratamiento penitenciario de aquellos individuos que incurriesen en una nueva infracción penal (conf. C.S. “L'Eveque, R.R. s/ robo del 16888). Este fallo, tiene su precedente en su par de Estados Unidos de Norteamérica, en el que se insertan además, otras argumentaciones complementarias (conf. “Pace v.Alabama”, 106 U.S. 583; “L. v. Texas”, 139, U.S. 462 y “M. v.Missouri”, 159 U.S.673).

En lo que respecta a la referida lesión del principio “nen bis in idem”, sostengo que la agravante genérica incide sobre la escala penal o la forma de cumplimiento de la condena, no por la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior, ya juzgado, sino por el hecho que “etiqueta” al autor de la condena o pena sufrida, En síntesis, la agravante prospera por la calidad del autor que ya ha delinquido y consecuentemente, por la pena que ha sufrido anteriormente de algún delito.

Finalmente, en lo atinente a la denunciada violación del principio de defensa en juicio, observo que el recurrente trae como fundamento la capacidad de readaptación del sistema carcelario. Si bien este argumento fue planteado en el presente escrito, mereciendo su tratamiento, advierto que en modo alguno de acuerdo a las...