Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Octubre de 2000, expediente P 61507

Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2000
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a cuatro de octubre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., S.M., de Lázzari, G., L., P., Hitters, S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 61.507, “M., D.C.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a D.C.M. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente por segunda vez, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma.

La señora Defensora Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

  1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

    En caso afirmativo:

  2. ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al procesado?

  3. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

    V O T A C I O N

    A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

    1) No obstante lo dictaminado por el señor S. General, considero que el presente reclamo deberá ser rechazado.

    1. La Excma. Cámara condenó al imputado como autor responsable del delito de robo calificado por el empleo de armas.

      1. A tal efecto, declaró acreditado su empleo mediante plena prueba testimonial “...toda vez que los damnificados Sosa y C. dan cuenta de su utilización por parte del delincuente...” (fs. 381 vta.).

      2. En lo que hace a la idoneidad del arma en cuestión, resolvió el juzgador que ello se prueba mediante presunciones. Utilizó a tal efecto “...la genérica presunción de que las armas ordinariamente son reales y resultan aptas para producir disparos...” (fs. 382 vta.); y elaboró la restante a partir del indicio que emerge de los antecedentes que M. registra, que dan cuenta de su proclividad al empleo de armas de fuego. En efecto, “...el encartado ha sido condenado por la comisión de tres robos calificados y por el delito de resistencia a la autoridad calificada. Ha quedado probado que en todos esos hechos ilícitos el acusado utilizó armas de fuego, de lo que se deduce que tal conducta en oportunidad de perpetrar delitos es habitual en el agente. De allí, se infiere lógicamente que M. es reiterante en el empleo de elementos vulnerantes para cometer delitos...De su conducta precedente, en cuanto a la detentación y efectivo empleo de armas, rescato otro indicio sobre la autenticidad y operatividad de aquella que portaba en el momento del hecho en juzgamiento...” (fs. 382 y vta.); invocando los arts. 258/9 del ritual.

    2. Denuncia la Defensora que el decisorio que impugna ha violado los arts. 166 inc. 2 del Código Penal y 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif..

      Ello, en virtud de los indicios elaborados por el juzgador para tener por acreditada la idoneidad del arma empleada en el hecho en juzgamiento.

      Argumenta la recurrente que la presunción construida por el sentenciante a partir de los antecedentes de su asistido resulta violatoria de lo preceptuado en el inc. 7 del art. 259 del Código de Procedimiento Penal citado puesto que no se funda en un hecho real y probado, sino en otra presunción.

      III.1) El planteo esgrimido por la señora Defensora, es irrelevante puesto que, habiéndose acreditado la utilización de un arma de fuego mediante plena prueba testimonial, con invocación de los arts. 251/254 del Código de Procedimiento Penal citado (v. fs. 381 vta.), ello basta en mi opinión para la calificante en cuestión (doctr. art. 359, Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif.).

      2) Según tengo opinado, es innecesario acreditar la aptitud para el disparo de las armas de fuego a fin de que se configure la agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Código Penal (conf. P. 45.458, sent. 22IV1997; P. 59.826, sent. del 10VI1997; P. 59.321, sent. del 2IX1997; P. 54.504, sent. 23XII1997; entre otras).

      I

      En efecto, sostengo que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales convierte a dicho elemento en un arma.

      Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.

      De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.

      En otras palabras, el que utiliza la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto a la utilización de sus posibilidades defensivas.

      II

      Fundaré más ampliamente esta posición.

      El delito de hurto presupone el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena sin utilizar para ello fuerza en las cosas o violencia física en las personas.

      La concurrencia de las conductas descriptas en ultimo término resulta ser el plus que exige el tipo penal configurativo del robo simple.

      En mi criterio, y ya refiriéndome exclusivamente a la utilización de violencia física en las personas, la que prevé el tipo del art. 164 del Código Penal excluye, habida cuenta de la agravante contenida en el inc. 2º del art. 166 del Código Penal, todo caso en que aquella importe la utilización de “armas” (“si el robo se cometiere con armas”, dice el texto citado).

      Tenemos entonces un nuevo plus. A la acción violenta debe aditársele su comisión con armas.

      ¿Y qué es arma? Desde la óptica jurídica, S. la define abarcando “tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente” (refiriéndose en este último supuesto a las denominadas “armas impropias”, Derecho Penal Argentino, t. IV, 1946, Ed. La ley , Buenos Aires, pár. 114, p. 287).

      C.F.B., en forma similar dice que “por arma ha de entenderse los instrumentos destinados a la agresión o defensa (armas propias), y aquellos otros que, sin haber sido fabricados a ese fin, son aptos para él (armas impropias), al ser empleados como medio contundente (MOLINARIO, SOLER, NUÑEZ); ambas quedan comprendidas en la previsión legal” (Derecho Penal, Parte Especial, A.P., Bs. As. 1965, p. 470 b).

      Según definición del Diccionario de la Real Academia Española es todo “instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse”.

      M.O. por su parte, la conceptualiza como “todo instrumento destinado al ataque o a la defensa” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. H., Sao Paulo, 1992, pág. 98).

      Finalmente, en su clásica obra, E. nos habla de que arma es “todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia” (Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, 1869, p. 222).

      Cobra singular vigor, a los efectos de esta búsqueda de lo que debe entenderse por arma, el apreciar la gran coincidencia que existe en señalar el carácter instrumental del arma. No constituye un fin en sí misma, sino que es instrumento para lograr algo: ofender al contrario o defenderse. E., pareciera que todo aquello que puede ser utilizado para lograr estos fines puede considerarse un arma.

      Más aún, la definición de instrumento nos muestra que es tal “Aquello de que nos servimos para hacer una cosa”, en sentido figurado “lo que sirve de medio para hacer una cosa o conseguir un fin”.

      Estructurando y amalgamando todos estos conceptos, podemos decir que a los fines del robo está agravada la conducta de todo aquel que para consumarlo utiliza instrumentos que sean idóneos para ese destino: la ofensa de la víctima del mismo.

      Ofender es “hacer daño a uno físicamente, hiriéndolo o maltratándolo”. También “decir o hacer algo que demuestre FALTA DE RESPETO, o CONSIDERACION o ACATAMIENTO” o “INJURIAR o DENOSTAR”. Etimológicamente, leemos en Corominas, J. (BreveD. etimológico de la lengua castellana. 3a. ed. Gredos, Madrid 1990) que deriva del latín offendere chocar, atacar.

      Es decir que el instrumento que se utiliza debe ser de aquellos que tengan aptitud para dañar a otro, para atacarlo.

      Aquí llegamos a una de nuestras conclusiones centrales: si el instrumento que se utiliza no se revela apto para dañar físicamente, para atacar, no es arma.

      Pero esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima OBJETIVAMENTE y no sólo SUBJETIVAMENTE va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo. Ejemplificando, podemos decir que si queremos robar y para ello utilizamos como instrumento ofensivo una pluma, sea que utilicemos realmente una pluma de un ave, o que fabriquemos una de utilería, de ningún modo podremos decir que estamos frente a un arma, ya que de una u otra forma no tiene aptitud ni en la representación de aquel que la esgrime ni en la del sujeto pasivo de su uso para dañar físicamente o para atacar a otro. Si en cambio nos valemos de un revólver, sea...

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