Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 29 de Octubre de 2003, expediente P 60651

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2003
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictámen de la Procuración General:

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a P.A.C. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de robo de automotor en concurso ideal con privación ilegal de la libertad calificada; arts. 45, 54, 142 inc. 2º y 164 del Código Penal; art. 38 del Decreto ley 6582/58 (v. fs. 199/203).

Contra este pronunciamiento se alza el Fiscal de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 208/210).

Sostiene el impugnante que la Alzada aplicó erróneamente el art. 164 del Código Penal en función del Decreto ley 6582/58, cuando correspondía la imposición del art. 166 inc. 2º del mismo cuerpo legal, siempre en función del decreto ley aludido.

Afirma que, en la especie, el empleo de armas en el hecho y la ofensividad de las msimas son extremos que se encuentran legalmente acreditados mediante el canal probatorio previsto por los arts. 258/259 del Código de Procedimiento Penal.

Opino que asiste razón al impugnante.

En autos resulta incuestionablemente verificado el poder vulnerante de los objetos intimidatorios incautados -tres revólveres- y las atinadas reflexiones que al respecto formula el recurrente me relevan de mayor análisis sobre el punto (v. fs. 209 vta./210). Al interpretar lo contrario, el sentenciante se apartó de la realidad que ilustra la causa.

Sin perjuicio de lo anterior, me parece oportuno reiterar el criterio de esta Procuración General acerca de la inteligencia que ha de darse a la calificante del robo prevista en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, sostenedor de que si se encuentra acreditada la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa pues la norma en cuestión se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo (conf. dictámenes en causas P. 54.627 del 19/12/94; P. 59.084 del 12/12/95; P. 59.420 del 26/2/96, entre otros, a cuyos términos me remito en honor a la brevedad).

La tesis contraria (objetiva) sostenida por la mayoría de V.E. fue rectificada por la Corte Suprema Nacional en dos recientes fallos (A. 222XXVIII, “A., M., sent. del 12/III/96; y “Paboni, V....”, sent. del 12/III/96), en los que ese Alto Tribunal siguió sus propios precedentes (“S., J., sent. del 1/10/88; ídem. in re “J.G...” del 28/12/89, Fallos: 311, vol. 2, p. 2548). En todos estos casos la Corte Nacional decidió que no se le puede pedir al acusador que acredite la idoneidad del arma, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos, pero no en aquellos en que nada de eso hubiera ocurrido, con lo que se desvirtuaría el sentido de la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. doctrina de Fallos: 311:2446).

Más recientemente aún, la opinión minoritaria de V.E. reafirmó los conceptos de que el arma descargada o en deficientes condiciones de funcionamiento, o con proyectiles ineptos, es un arma, y si se da cualquiera de estas situaciones se acata a rajatablas lo dispuesto en el art. 166 inc. 2º del Código Penal; y de que de ninguna norma de derecho positivo aplicable al caso surge que para que se opere la agravante debe existir peligro para la víctima (conf. voto del Sr. Ministro Dr. Hitters en causa P. 42.258 “Burgos, E.E.. Violación calificada, robo agravado”, sent. del 21/6/96).

Por lo expuesto, considero que V.E. debe acoger favorablemente el recurso traído y, asumiendo la competencia necesaria, casar la sentencia en crisis (art. 365 C.P.P.) y dictar nuevo pronunciamiento que, con ajuste a derecho, califique los hechos juzgados como constitutivos de robo agravado por el empleo de armas de automotor, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad calificada (arts. 54, 166 inc. 2º del Código Penal en relación con el art. 38 del Decreto ley 6582/58 y 142 inc. 2º del Código Penal), y adecúe la pena conforme el rigor de las figuras delictivas mencionadas.

Asi lo dictamino.

La Plata, 16 de septiembre de 1996 - E.N. de LAZZARI

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de octubre de 2003, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., Hitters, N., R., S., S., K., G., Delbés, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 60.651, “C., P.A.. Privación ilegal de la libertad y robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a P.A.C. a la pena de tres años y seis meses de prisión con accesorias legales y costas en orden al delito de robo de automotor en concurso ideal con privación ilegal de la libertad calificada. Con posterioridad y mediante lo que consideró una acción de revisión aplicó el art. 2 del Código Penal y la ley 24.271 que derogó el art. 38 del decreto ley 6582/1958 modificando dicha calificación por la de robo simple en concurso ideal con privación ilegal de la libertad calificada condenando a C. a la pena de dos años, cuatro meses y diecisiete días de prisión, con costas, que dio por compurgada con el tiempo de detención sufrido.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

La Excma. Cámara decidió en lo que al robo se refiere que es aplicable al caso el art. 164 y no el art. 166 inc. 2 del Código Penal en virtud de la inexistencia de prueba que permita tener por acreditada la idoneidad para el disparo de los revólveres empleados en el hecho -fs. 200 vta./202-.

El acusador de segunda instancia impugna la calificación sosteniendo -a todo evento- que existe plena prueba indiciaria de la aptitud de las armas e indica cuáles serían -a su entender- los dos indicios aptos para constituir tal medio probatorio. Apoya su pretensión con la invocación de los arts. 258/259 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.) y 166 inc. 2 del Código Penal.

2. Coincido con lo dictaminado por el señor P. General en cuanto propicia hacer lugar al recurso interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras. Para arribar a tal conclusión es innecesario atender los argumentos relacionados con la supuesta existencia de prueba indirecta de la ofensividad de las armas.

   Puesto que llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con armas de fuego -fs. 179/179 vta.- y ello es suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2 del Código Penal como lo propugna el representante del Ministerio Público Fiscal ante la alzada.

   En efecto, en P. 45.458, sent. del 22-IV-1997 expuse las razones que avalan mi posición: sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquéllos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.

   Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de la defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.

   De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.

   En otras palabras, el que emplea la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto al uso de sus posibilidades defensivas.

   En la causa precitada como asimismo en otras he efectuado extensos desarrollos, los que no he de reproducir en esta oportunidad íntegramente, en honor a la brevedad.

   He de recordar aquí que:

   1. Las definiciones de “arma” indican su carácter instrumental para lograr ofender al contrario o defenderse y que, atento a lo que significa “ofender”, “arma” es un instrumento que se revela idóneo para dañar físicamente, para atacar.

   2. Esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima OBJETIVA y no sólo SUBJETIVAMENTE va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo.

      De modo que quien roba valiéndose de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que incluso su mecanismo no funcione, salvo que estas dos últimas circunstancias sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible), objetiva y subjetivamente ha usado un arma porque un revólver está hecho para dañar y atacar a las personas.

   3. El criterio seguido por la ley para establecer la gravedad de las distintas figuras de robo se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta última disminución, siempre que sea directamente imputable al accionar del agente delictivo.

      En el caso de...