Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Febrero de 2001, expediente P 54880
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
Dictamen de la Procuración General:
La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a M.A.G. a la pena única de dos años y un mes de prisión y costas, por considerarla autora responsable de robo simple (hecho de la presente causa); y por resultar autora responsable de lesiones leves (hecho de la causa nº 16.564, registro del exJuzgado en lo Criminal nº 5 departamental); arts. 45, 58 y 164 del Código Penal (fs. 431/433 vta.).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 442/458).
Denuncia la violación de los derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal previstos en los arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional (n.a.), la transgresión con incursión en absurdo valorativo de los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal, y por la vía de consecuencia la violación del art. 166 inc. 2º del Código Penal, como así también la errónea aplicación del art. 164 del mismo cuerpo normativo.
Sostiene que la Cámara descartó la agravante calificativa correspondiente al uso de armas de fuego pese a los testimonios de F.B. y G.I.B., y los dichos del menor R.J.D.'Angelis en razón de que no se acreditó su aptitud vulnerante.
Aduce que es absurdo que los testigos pudieran presumir la ineptitud de las armas utilizadas, como también la afirmación de la Cámara de que sus declaraciones no demuestran la existencia de un arma en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
En forma subsidiaria, expresa que el fallo incurre en errónea aplicación del art. 164 del Código Penal y violación del art. 167 inc. 2º del mismo texto legal, con la consiguiente incidencia en el monto de la pena a aplicar, en virtud de no atender a la agravación específica contemplada en la ley por haber sido consumado el hecho en poblado y en banda, tal como surge del relato del cuerpo del delito efectuado en primera instancia y confirmado por la Cámara.
Señala que la mentada agravante no demanda para su configuración que los partícipes del hecho formen una asociación ilícita de las definidas en el art. 210 del Código Penal, agregando que los conceptos de “banda” y “asociación ilícita” no son equiparables. Apoya su postura en lo resuelto por ese Alto Tribunal en causas P. 37.917 del 25292 y P. 39.698 del 22992.
Como viene planteado, opino que el recurso debe prosperar.
Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P. 38.777 “V., M. s/ Robo agravado” del 19/5/88 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.
Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P. 51.360, “Valor, J.R. s/ Robo calificado” del 11/2/93. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una idoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Adhiero a los criterios precedentemente expuestos.
El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley .
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano “ubi lex non distinguire ne noc distinguire debemus”.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causa Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15/2/83, entre otras).
Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente “si se cometiera con armas”, no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia), arma es “todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia” y lo que gramaticalmente se entiende por tal.
La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.
El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de los malhechores a quienes se les prueba que las emplearon, pero las hicieron desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aún cuando esto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquéllo, sino la terminología de la norma ... y el fin querido al establecer la agravante (del voto del D.A.S.M.; C.N.. C.. y Corr., S. de Cámara, 30/12/75; causa nº 25.966; S., A..
Respecto a la finalidad que se persiguió al acuñar la figura agravada, parece procedente recordar conceptos del mensaje del Poder Ejecutivo proponiendo la reforma de la ley 20.642: “...la modificación de los arts. 166 y 167 tiene su propia razón de ser en la experiencia diaria...Se considera que el uso de armas en todos los casos debe ser merecedor de un más severo castigo por los riesgos que ello importa para la víctima y su mayor estado de indefensión”.
Sin perjuicio de lo anterior, el agravio relativo a la transgresión del art. 167 inc. 2º del Código Penal es procedente.
Esa Corte tiene dicho que “el empleo del término `banda' en la agravante del robo se refiere a su perpetración por una pluralidad de sujetos (que facilita la comisión de la ilicitud al infundir mayor temor y disminuir la posibilidad de defensa), pero ello no significa identificar aquel concepto con el de `asociación ilícita' a que se refiere el art. 210 del Código Penal, desde que si tal figura supone siempre una `banda', ésta no constituye en todos los casos la `asociación ilícita'“.
Para que se configure el supuesto del art. 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime `por el sólo hecho de ser miembro de la asociación'. En cambio, para que la `banda' sea considerada agravante calificativa del robo en el inc. 2º del art. 167 es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito determinado
(conf. doct. causa P. 37.917 “Vera”, del 25292).
De modo que, no siendo motivo de agravio el tratamiento del cuerpo del delito por parte de la Cámara, y hallándose firme lo resuelto en el análisis de dicho extremo efectuado por el Juez de primera instancia, en tanto allí se estableció en el ilícito que se describe que “...ingresan de improviso dos hombres y una mujer que intimidándolos con armas de fuego...” (v. fs. 391 vta.), considero que V.E. de conformidad con la doctrina transcripta deberá declarar que el hecho constituye un robo calificado en los términos del art. 167 inc. 2º del Código Penal.
Por lo que llevo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar al recurso interpuesto y casar la sentencia impugnada (art. 365 del C.P.P.), dictando nuevo fallo con la modificación de la calificación legal del hecho en la figura contemplada en el art. 166 inc. 2º del Código Penal ó, en su caso, en la del art. 167 inc. 2º del mismo texto legal, con la consiguiente incrementación de la sanción impuesta a M.A.G., tal como lo peticionara el Sr. Fiscal de Cámaras.
Asi lo dictamino.
La Plata, Diciembre 14 de 1994 E.N. de LAZZARI
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a siete de febrero de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., S.M., N., S., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.880, “G., M.A.. Robo”.
La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a M.A.G. a la pena única de dos años y un mes de prisión y costas (comprensiva de la impuesta en causa 16.564) por resultar autora responsable del delito de robo.
El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .
Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las...
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