Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Febrero de 2004, expediente P 51905

• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2004
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de febrero de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., P., Hitters, de L., R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 51.905, “K., J.M.. M., M.A.. Robo simple”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín a fs. 545/547 vta. condenó -en lo que interesa destacar- a M.A.M. (aplicando el art. 2 del Código Penal en función de la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/1958 por ley 24.721) a la pena de un año y seis meses de prisión con costas, por ser autor responsable del delito de robo simple, reformando parcialmente así la sentencia de fs. 488/495 vta.

El señor F. de Cámaras interino interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra el fallo de fs. 488/495 vta.

Oído el señor P. General a fs. 526/527 vta., dictada la providencia de autos a fs. 528 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia por la reanudación del llamamiento de autos de fs. 571, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

Coincido con el señor Procurador General: el recurso debe ser acogido.

1. La Cámara, en el fallo primigenio, calificó -por mayoría- el hecho en juzgamiento como robo (simple) de automotor en los términos de los arts. 164 del Código Penal y 38 del decreto ley 6582/1958, considerando que no se demostró en plenitud que las armas de fuego blandidas en el atraco fueran aptas para efectuar disparos.

   Contra lo así resuelto se alza el impugnante denunciando la arbitrariedad del pronunciamiento y la violación del derecho de defensa en juicio y del debido proceso legal (arts. 18 y 33 de la Constitución nacional). También dice infringidos, “con incursión en absurdo valorativo”, los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.- “y por vía de consecuencia el artículo 38 del Decreto ley 6582/58 en relación al artículo 166 inc. 2do. del C.. Penal...” y aplicado erróneamente “el artículo 38 del referido Decreto ley en relación al artículo 164 del Cód. Penal...” (fs. 501 in fine y vta.).

   Con el sostén de distintas argumentaciones proclama la aplicación de la figura calificada del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   El recurso es procedente.

   Ha quedado firme que el robo fue cometido a través de la “utilización plural de armas de fuego” (fs. 492), lo cual es suficiente para encuadrarlo legalmente en los términos del art. 166 inc. 2 del Código Penal tal como lo solicita el señor F. de Cámaras interino.

   1. Como lo he decidido anteriormente, considero que la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, sólo hace referencia a que el robo 'se cometiere con armas' y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (P. 33.715, “Garone”, sent. del 4-VI-1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985-II-63; P. 32.707, “F., sent. del 22-X-1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985-III-237).

      El objeto arma no sólo es apto para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.

      En los precedentes citados señalé -en lo esencial- que si el robo se cometió con armas “resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada” (conf. P. 33.431, sent. del 27-XI-1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990-IV-343).

      La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2º del Código Penal es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizarla para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P. 52.339, sent. 26 de abril de 1994).

   2. De manera que debe casarse la sentencia recurrida modificándose el encuadramiento legal del hecho y tenerlo por constitutivo de robo calificado por el uso de armas (arts. 365, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.- y 166 inc. 2º, C.P.).

2. Subsidiariamente (“para el caso de que no prospere la pretensión” anterior -fs. 510-), el apelante denuncia que “el fallo incurre en errónea o falsa aplicación del art. 164 del Cód. Penal en relación al art. 38 del Decreto ley 6582/58..., violando el art. 167 incisos 2do. y 4to., éste último respecto del inciso 5to. del art. 163..., todos del C.. de Fondo, en relación al art. 38 del Decreto ley 6582/58...al calificar como robo simple el ilícito en cuestión, sin atender a las agravaciones específicas... por haber sido consumados los hechos en poblado y en banda... y sobre mercaderías o cosas muebles transportadas, entre el momento de su carga y el de su destino o entrega...” (fs. cit. y vta.).

   Pero el acogimiento del recurso que propugno en el punto anterior torna irrelevante el tratamiento de estos planteos en atención a su naturaleza eminentemente supletoria (doct. art. 359, C.P.P. -num. ant.-).

3. Finalmente, existiendo a su vez en el recurso reclamo -con sostén en los arts. 40 y 41 del Código Penal- para que sea computada como agravante la circunstancia de “que hayan sido de fuego las armas empleadas para la comisión de los delitos” (fs. 513 vta.) debe también hacerse lugar a dicha pretensión en tanto esta Corte tiene dicho que constituye agravante la seria intimidación que provoca el empleo de armas de fuego aún desconociéndose si efectivamente son aptas (art. 41 inc. 1º, Cód. Penal; P. 54.109, sent. del 19-III-1996; P. 62.610, sent. del 3-X-2001; e.o.).

   La decisión relativa al resto de las agravantes y a las pautas atenuantes permanece firme.

4. Por lo expuesto, debe casarse la sentencia recurrida modificándose el encuadramiento legal del hecho y tenerlo por constitutivo de robo calificado por el uso de armas (arts. 365, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.- y 166 inc. 2º, C.P.). Deben reenviarse los autos a la instancia de origen para que se gradúe la pena a imponer a M.A.M. (conf. P. 60.333 del 3-VII-2002, e/o.) conforme la calificación legal indicada precedentemente y teniendo en cuenta la circunstancia agravante fundada en la seria intimidación que produce el empleo de armas de fuego aún desconociéndose si efectivamente son aptas (art. 41 inc. 1º, Cód. Penal), junto con el resto de las pautas dosificatorias que permanecen firmes.

   Voto así por la afirmativa.

   A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con armas.

   Ello es suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   En el precedente P. 68.263, sent. del 2-X-2002 (publ. en “D.J.J.B.A.” del 25-X-2002, t. 163, pág. 159), entre otros, expuse las razones que avalan mi posición: sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.

   Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al...