Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 10 de Marzo de 1998, expediente P 48350

• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial S.M., condenó a R.L.P. o P. a la pena única de cinco (5) años, un (1) mes y quince (15) días de prisión por considerarlo autor responsable de robo agravado por uso de armas (esta causa) y tentativa de hurto (causa del Juzgado Nacional de Primera Instancia Letra "M", Secretaría 14, sentencia del 16-3-90). A.. 42, 44, 55, 58, 162 y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 204/209 vta.).

Contra este fallo deducen recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley , el señor Defensor Oficial y el señor F. de las Cámaras (fs. 214/216 y 217/220, respectivamente).

En el primero, se denuncia la transgresión de los arts. 251 y 253 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal. Discrepa el Defensor con la agravante específica. Sostiene que en autos, si bien se acreditó el uso del arma de fuego, no se cumplió actividad probatoria alguna con relación a su poder vulnerante. Pide que se califique el hecho en los términos del art. 164 del Código Penal.

No comparto la tesitura del Defensor Oficial.

Como lo ha sustentado en anteriores ocasiones, para la aplicación de la figura agravada del art. 166 inc. 2º del Código Penal basta que se acredite el empleo de armas -como está reconocido por el impugnante- sean aquéllas aptas o no para producir disparos (ver dictámenes en causas P. 38.777 del 19-5-88; P. 44.184 del 12-6-91; P. 48.040 del 20-9-91, entre otras).

El representante departamental del Ministerio Público denuncia -por su parte- que se han transgredido en el fallo los derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal que contienen los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional; 9 de la Constitución de la Provincia y la infracción a los arts. 40, 41, 55 y 58 del Código Penal.

Considero que V.E. debe hacer lugar al reclamo.

En efecto, sostiene el recurrente que la Alzada no debió resolver originariamente la petición formulada por el señor Defensor Oficial en el sentido de unificar una pena anterior con la decidida en la causa en juzgamiento.

Funda su queja en términos que a continuación transcribo y hago míos: "Esa relación jurídica procesal debe quedar planteada con anterioridad a la sentencia de primera instancia para que el Ministerio Fiscal y el Defensista puedan hcer conocer sus intereses respectivos, coincidientes o no, en relación a las disposiciones de los arts. 40, 41, 55 y 58 del Código Penal, entablando una legítima contienda sobre el particular. Ambas partes, tanto el Fiscal como la Defensa deben allí peticionar concretamente al respecto" (v. fs. 219).

Cita en apoyo de su petición la doctrina de V.E. que comparto en causa P. 33.148 (sent. del 14-5-85) en la que se decidió que: "Debe anularse de oficio la sentencia si la Cámara no sólo condenó a los procesados por los delitos que fueron materia de la causa, sino que les aplicó penas únicas que incluyeron las originadas en delitos por los que ambos habían sido juzgados en otros procesos y para ello asumió directa competencia, sin que las respectivas cuestiones hubieran sido objeto de juzgamiento por el juez en lo penal interviniente".

Por lo que llevo dicho, considero que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, casarse la sentencia recurrida en cuanto a la unificación de las penas dispuesta (art. 365 del Código de Procedimiento Penal) y reenviarse los autos a la instancia de origen para que -como corresponda- de intervención a los órganos jurisdiccionales de primera instancia que deberán adoptar los procedimientos del caso ante la petición de unificación de penas del Defensor Oficial.

Tal es mi dictamen, con el alcance que indica en cada caso.

La P., 9 de marzo de 1991 - L.M.N..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., L., S.M., Hitters, N., S., G., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 48.350, "Payong ó Payon, R.L.. Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a R.L.P. ó Payong a la pena única de cinco años, un mes y quince días de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la impuesta por el Juzgado Nacional de Primera Instancia Letra "M", Secretaría 14, por el delito de tentativa de hurto, por ser autor responsable del delito de robo agravado por el uso de armas.

El señor Defensor Oficial y el señor Fiscal de Cámaras interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa del procesado?

2. ) ¿Lo es el interpuesto por el señor F. de Cámaras?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

Como lo propicia el señor S. General estimo que el recurso debe ser rechazado.

Denuncia el señor Defensor que el tribunal a quo habría incurrido en la violación de los arts. 251 y 253 inc. 2º del Código procesal al haber resuelto encuadrar el hecho en el art. 166 inc. 2º del Código Penal por encontrarse acreditado mediante prueba testimonial el empleo de armas en el mismo. Sostiene que la sentencia transgredió aquellas disposiciones legales al "fundar en las declaraciones de testigos que manifiestan desconocer si las armas empleadas eran o no idóneas para efectuar disparos..., la presunta capacidad vulnerante de dichos elementos" (fs. 215 vta.).

Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con armas, una de las cuales fue descripta por los testigos Constanzia (padre e hijo) como una "escopeta recortada". Ello es suficiente para mantener la calificación legal que se impugna (art. 166 inc. 2º, C.P.), por las razones expresadas en causa P. 45.458, sentencia del 22 de abril de 1997:

I

En efecto, sostengo que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquéllos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales convierte a dicho elemento en un arma.

Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.

De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.

En otras palabras, el que utiliza la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto a la utilización de sus posibilidades defensivas.

II

Fundaré más ampliamente esta posición y su adecuación al caso sub examine.

El delito de hurto presupone el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena sin utilizar para ello fuerza en las cosas o violencia física en las personas.

La concurrencia de las conductas descriptas en ultimo término resulta ser el plus que exige el tipo penal configurativo del robo simple.

En mi criterio, y ya refiriéndome exclusivamente a la utilización de violencia física en las personas, la que prevé el tipo del art. 164 del Código Penal excluye, habida cuenta de la agravante contenida en el inciso 2º del art. 166 del Código Penal, todo caso en que aquella importe la utilización de "armas" ("si el robo se cometiere con armas", dice el texto citado).

Tenemos entonces un nuevo plus. A la acción violenta debe aditársele su comisión con armas.

¿Y qué es arma? Desde la óptica jurídica, S. la define abarcando "tanto aquel instrumento especificamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente" (refiriéndose en este último supuesto a las denominadas "armas impropias", "Derecho Penal Argentino", tº IV, 1946, Ed. La ley , Buenos Aires, par. 114, p. 287).

C.F.B., en forma similar dice que "por arma ha de entenderse los instrumentos destinados a la agresión o defensa (armas propias), y aquellos otros que, sin haber sido fabricados a ese fin, son aptos para él (armas impropias), al ser empleados como medio contundente (MOLINARIO, SOLER, NUÑEZ); ambas quedan comprendidas en la previsión legal" ("Derecho Penal, Parte Especial", A.P., Bs. As., 1965, p. 470 b).

Según definición del Diccionario de la Real Academia Española es todo "instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse".

M.O. por su parte, la conceptualiza como "todo instrumento destinado al ataque o a la defensa" ("Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Ed. H., Sao Paulo, 1992, pág. 98).

Finalmente, en su clásica obra, E. nos habla de que arma es "todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia" ("Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", París, 1869, p. 222).

Cobra singular vigor, a los efectos de esta búsqueda de lo que debe entenderse por arma, el apreciar la gran coincidencia que existe en señalar el carácter instrumental del arma. No constituye...