Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Mayo de 2008, expediente P 77319

• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de mayo de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., de L., K., N., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 77.319, "F. , J.R. . Robo calificado por el uso de armas".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro, mediante el pronunciamiento dictado el día 1 de diciembre de 1999, condenó por mayoría a J.R.F. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 166 inc. 2 del C.P. y 69, 263 regla 5ta. y 342 del C.P.P. según ley 3589 y sus modificatorias; fs. 185/193 vta.).

El señor defensor particular del procesado asumiendo la defensa atento el convenio firmado con el Colegio de Abogados de San Isidro, conf. arts. 3 de la ley 8480 párrafo 3º y 1 de la ley 10.596 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , en el que denuncia la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional, y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 201/205 vta.).

Oído el señor S. General (fs. 230/vta.), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

Coincido con el señor S. General en cuanto propició el rechazo de los planteos defensistas.

1. El señor defensor denuncia la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional y 166 inc. 2º del Código Penal.

   1. En primer lugar, impugna la calificación legal otorgada al hecho pues, afirma, no se acreditó en autos la aptitud funcional del arma en cuestión. Alega que "... sostener como lo hace la mayoría del Tribunal de la Excelentísima Cámara que la falta de secuestro del arma supuestamente utilizada en el hecho delictivo no obsta para dar por acreditada su aptitud y en consecuencia su procedencia para reunir los elementos requeridos por el tipo del art. 166 inc. 2º, resulta claramente violatorio de la ley penal de fondo a la que nos referimos" (fs. 202 y vta.).

      Aduna a lo dicho, que "[a]simismo se incurre en una inversión de la carga de la prueba, que como corolario del principio de inocencia, debe recaer respecto de la acusación y no del imputado como pretende tal interpretación de la ley ..." (fs. 202 vta.).

      Concluye que "... se están violando lisa y llanamente claras garantías constitucionales en cuanto al debido proceso legal, y a la debida defensa en juicio de los derechos y las personas incluidos en el art. 18 de la C.N." (fs. cit.).

   2. Luego, denuncia la conculcación del principio de congruencia.

      En esa idea, señala que "... la circunstancia de incluir en la sentencia elementos que no fueron producto de indagación, resulta claramente violatorio del principio de defensa en juicio (art. 18 C.N.)" (fs. 204), y que "... si nada se le preguntó en la indagatoria a [F. ] sobre la existencia de un arma empleada en el atraco, entonces este no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa..." (fs. cit.).

      Alega que "... la prisión preventiva es una resolución del juez y no un acto donde pueda ejercerse el derecho violado...". A lo que agrega que "... la declaración indagatoria es el acto procesal por excelencia donde se ejerce el derecho de defenderse de las pruebas que existen en contra del procesado..." (fs. 204 vta.).

2. 1. El agravio vinculado con la calificación legal del hecho, esto es que sea encuadrado en los términos del art. 164 de la ley sustantiva, debe prosperar aunque no con el alcance que pretende el impugnante.

   2. El texto del art. 166 inc. 2 del Código Penal ha sido reformado por ley 25.882 (B.O., 26IV2004).

      Tal modificación legal, trae necesariamente a estudio la evaluación del caso a la luz de lo establecido en el art. 2 del aludido cuerpo legal, por lo que esta Corte debe apartarse de la doctrina legal elaborada durante la vigencia de la ley anterior.

      La reforma aludida ha escindido el delito de robo con armas, quedando dividido por las penas que impone en tres supuestos: i) cuando se cometiere con armas, ii) cuando el arma fuera de fuego y iii) cuando se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada o con un arma de utilería.

      De este modo, el nuevo precepto ha dejado estéril las disquisiciones llevadas a cabo por los partidarios de las denominadas tesis objetiva y subjetiva. No tanto por la discusión en sí por demás loable en cuanto a los bastos fundamentos que las abastecían sino porque han sido consagradas en la norma expresa.

      R. en este sentido, que luego de establecer la comisión con armas de fuego (objetiva), lo hace cuando esta fuere con un arma cuya aptitud no pueda determinarse de ninguna manera o de utilería (subjetiva).

   3. La Cámara por mayoría al encuadrar legalmente el hecho sostuvo que debía aplicarse al...