Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Abril de 2008, expediente P 79778

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de abril de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, P., G., Hitters, N., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.778, "O. , A.H. . Robo calificado por el uso de arma".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Azul, mediante el pronunciamiento dictado el 25 de agosto de 2000, condenó a A.H.O. a la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia, por resultar autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas dos hechos en concurso real investigados en las causas 24885 y 24886, objetos del presente proceso también comprensiva del saldo que le restaba cumplir en orden a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, impuesta en causa 49.668 del registro del entonces Juzgado en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 50 y 58 del Código Penal; y 69, 263, 314 y 342 del Código de Procedimientos Penal según ley 3589 y sus modif.; v. fs. 381/384).

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 400/406.

Oído el señor S. General cuyo dictamen luce glosado a fs. 434/434 vta., dictada la providencia de autos a fs. 448 y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

Denuncia el señor Defensor la violación y errónea aplicación de los arts. 40, 41, 166 inc. 2º del Código Penal, 431 del Código de Procedimiento Penal y absurdo en la valoración probatoria.

1. En primer lugar, entiende que es incorrecta la calificación otorgada por la Cámara a los hechos investigados en las causas 24885 y 24886 encasillados jurídicamente por el tribunal en el art. 166 inc. 2 del Código Penal.

   Para arribar a dicha conclusión, de un lado, alega que no se encuentra acreditada por ningún medio probatorio la posesión por parte de su asistido del revólver secuestrado, dado que el mismo no fue hallado en el momento de su detención, sino en el registro practicado cuarenta minutos después de dicho procedimiento, en un lugar próximo a la seccional de policía (v. fs. 403/403 vta.). Invoca una situación de duda respecto del extremo mencionado, que debe ser zanjada a favor del nombrado.

   De otro, señala que de la pericia de fs. 23 efectuada sobre el arma de fuego secuestrada "... no surge que tenga aptitud de disparo como para calificar al robo en su forma agravada..." (fs. 403 vta.), y que la declaración testimonial prestada por C.S. a fs. 372 "... no acredita con la certeza necesaria que el arma secuestrada tenga aptitud para disparar proyectiles..." (fs. 404), por lo que desde su postura, dichos elementos probatorios fueron valorados por la Cámara en forma absurda (v. fs. 404 cit.).

2. Los agravios dirigidos a cuestionar la utilización del arma de fuego y la acreditación de su poder ofensivo reseñados en el punto 1. no pueden prosperar, pues son cuestiones atinentes a valoración probatoria y por lo tanto no susceptibles de revisión en esta sede extraordinaria, salvo supuestos de excepción que no se vislumbran en autos; y si bien en el caso el agraviado denuncia genéricamente la existencia de absurdo, ninguno de sus desarrollos evidencia siquiera el supuesto vicio lógico en que habría incurrido el juzgador (art. 360 del C.P.P. texto según ley 3589 y sus modif.; conf. P. 66.844 y P. 65.813, sents. del 8VII2003; P. 63.341, sent. del 6VIII2003; P. 70.957, sent. del 13VIII2003; P. 84.010, sent. del 1X2003; P. 65.201, sent. del 3IX2003; P. 81.485, sent. del 12IX2003; P. 68.114, sent. del 3XII2003; P. 75.987, sent. del 8VI2005; e/o).

   Conviene recordar que el absurdo que autoriza a revisar la apreciación de la prueba cumplida por el tribunal de grado, es el error grave y manifiesto que quebranta las reglas que la gobiernan, y lleva al juzgador a conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias (cfe. e/o L. 75.525, sent. del 2X2002; L. 73.027, sent. del 29V2002). Este vicio se patentiza, entonces, cuando se vislumbre un desvío notorio de la aplicación del raciocinio o una grosera degeneración interpretativa (cfe. Ac. 52.764, sent. del 28III1995), empero no se abastece en supuestos en que las conclusiones del a quo pudieran resultar opinables, discutibles o poco convincentes a la luz de las circunstancias comprobadas de la causa (cfe. P. 74.680, sent. del 10IX2003; L. 78.352, sent. del 23V2001; L. 73.901, sent. del 27XII2002; L. 70.295, sent. del 12III2003; L. 75.562, sent. del 2IV2003; L. 71.861, sent. del 28V2003; etc.). Tampoco, agrego, cuando fundadamente se han preferido un tipo de probanzas en detrimento de otras, aunque estas parezcan de mayor envergadura o de mejor porte para resolver el litigio.

   En el caso, la alzada ponderó un elenco de probanzas vid. fs. 382/382 vta. para sustentar la materialidad fáctica atribuida a O. y la subsumió en el art. 166 inc. 2º del Código Penal. Consideró que minutos después de haber sido consumado el último desapoderamiento "... debajo del asiento delantero del vehículo en el cual circulara el acusado durante su periplo delictivo, fue hallado un revolver, marca P., calibre 22 mm., nº 24.991, conteniendo siete proyectiles intactos...", circunstancias documentadas en las actas de fs. 1/2 vta. y 4/4 vta. de la causa 24885 y reflejadas en los testimonios prestados por C.F. a fs. 5/6 vta. de la causa 24884 y M.Z. a fs. 7/8 de la causa 24884 y fs. 75/77 vta. del principal. Indicó, además, que tenía por acreditada la aptitud ofensiva del arma en cuestión a partir del informe pericial de fs. 23 (de la causa 24885) efectuado por C.S. , complementado por el testimonio ofrecido por este a fs. 372.

   El tratamiento dado a la temática puesta en crisis en el recurso no involucra un supuesto de absurdo en la valoración de la prueba, sino la entidad cargosa de los elementos ponderados por la Cámara y la preferencia de ciertos medios de comprobación respecto de otros. De ello emerge la inabordabilidad de la cuestión por este Tribunal al encajar el supuesto denunciado dentro de la regla trazada por la jurisprudencia de este Tribunal, que fuera reseñada en el inicio.

3. Por otra parte, a la luz del art. 166 inc. 2º del Código Penal según la reforma introducida por la ley 25.882, deviniendo firme la decisión de la Cámara según la cual en los desapoderamientos (investigados en las causas 24885 y 24886) se empleó para intimidar a las víctimas un arma de fuego revólver calibre 22, marca P.; v. fs. 382/382 vta.), siendo ponderados el peritaje de fs. 23/23 vta. y el testimonio de fs. 372, piezas según las cuales se verificó el correcto funcionamiento del arma en cuestión, mas no que se hayan peritado proyectiles y que los mismos fueran idóneos; tal situación impone encuadrar el hecho en el art. 166 inc. 2º del Código Penal según el texto vigente por la ley 25.882 pues la ausencia de prueba del elemento típico de la aptitud de las armas de fuego conduce a la aplicación de una figura atenuada. En este aspecto, el nuevo texto legal constituye una ley penal más benigna aplicable retroactivamente y de pleno derecho (art. 2 del C.P.).

   Lo decidido influye sobre el cómputo de las circunstancias agravantes, debiendo descartarse en función de lo decidido precedentemente aquella que se originó en el empleo de armas de fuego v. fs. 383, punto III), ap. 4).

4. En último término, dando pábulo a la denunciada infracción de los arts. 40 y 41 del Código Penal, se agravia el recurrente de las circunstancias agravantes meritadas por el juzgador; a saber, la nocturnidad, la sentencia condenatoria que registra su asistido y la utilización de armas de fuego; como de la omisión del tribunal a quo, de...