Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 14 de Noviembre de 2007, expediente P 96607

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la P.�n General:

1. La Sala II de la C�mara de Apelaci�n y G.�as en lo Penal de Mar del P. confirm� el auto de fs. 361/364 vta. que declar� la inconstitucionalidad de los arts. 36, 37 y 38 del << decreto-ley>>� 10.067, y orden� remitir las actuaciones a la F.�a General departamental a efectos de la designaci�n de un A.F. con el fin de que efect�e requisitoria conforme a la ley� 3.589 respecto del menor A. E.L. . Arts. 18, 33, 75 inc. 22 de la C.�n Nacional; 8 de la C.�n Interamericana de Derechos Humanos; 40 de la C.�n de los Derechos del Ni�o; 36, 37 y 38 del << decreto-ley>>� 10.067 (v. fs. 383/384 vta.).

   Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley� la se�ora Asesora de Menores (v. fs. 406/432 vta.).

2. La recurrente estructura su queja sobre la base de tres n�cleos argumentales.

   II.1. En primer t�rmino, sostiene que al disponer la incorporaci�n de un A.F. al fuero minoril, la C�mara viol� los art�culos 40 y 41 de la C.�n de los Derechos del Ni�o, en cuanto receptan los principios de �favor minoris� y �jurisdicci�n especializada�.

   En el mismo sentido, agrega que la decisi�n atacada importa la incorporaci�n sorpresiva, s�bita y tard�a de un A.F., sin haberse precisado siquiera de qu� modo deber� continuarse con el tr�mite.

   Sostiene, asimismo, que en funci�n de la suspensi�n judicial de normas posteriores, la �nica ley� aplicable al caso de autos es la 10.067, en la que no se prev� la intervenci�n del fiscal. Destaca tambi�n que el C.P.P. (seg. ley� 3.589) s�lo resulta de aplicaci�n subsidiaria, es decir, respecto de aquellos puntos no previstos en la legislaci�n espec�fica.

   Asevera que la ley� antes mencionada conf�a al Asesor de Menores la representaci�n de la sociedad y el contralor del efectivo cumplimiento de las normas (art. 2 inc. �b�), de manera que, a su juicio, no ser�a admisible la intervenci�n de un A.F. sin especializaci�n alguna y destinado a cumplir id�nticas funciones que el Asesor.

   A�ade que �...si bien debe(n) existir en todo proceso las etapas de acusaci�n, defensa, prueba y sentencia, este principio general hoy por hoy cede ante un caso particular como lo es el de la ley� de Menores...� (v. fs. 419 vta.).

   Finaliza el punto afirmando que el proceso de menores es netamente tutelar, que el derecho de defensa importa tambi�n la posibilidad de conocer de antemano a los funcionarios que habr�n de ejercer la acci�n penal en su contra y, en definitiva, que la propuesta de la C�mara, por todo lo dicho, ser�a generadora de inseguridad, vac�o legal y esc�ndalo jur�dico.

   II.2. Desde otro punto de vista, la agraviada cuestiona que se haya acudido a la declaraci�n de inconstitucionalidad.

   Con cita de doctrina y de diversos precedentes jurisprudenciales, sostiene que una declaraci�n de esa naturaleza constituye un acto de suma gravedad institucional, s�lo procedente en forma excepcional para supuestos de incompatibilidad manifiesta, pues las leyes deben presumirse adecuadas a la C.�n.

   Agrega que la inconstitucionalidad es un remedio de ��ltima ratio�, y que la jurisdicci�n tiene vedado evaluar el m�rito o la conveniencia de las decisiones legislativas. Insiste con que una tacha de esa gravedad s�lo es procedente en casos de arbitrariedad o irrazonabilidad.

   Dice tambi�n que, en su criterio, la C�mara ha asumido funciones legislativas sin aclarar de qu� manera ni desde qu� momento deber�a intervenir el A.F. en el proceso de menores.

   II.3. Por �ltimo, dice que la decisi�n atacada llevar�a a la violaci�n del principio constitucional de igualdad ante la ley�, ya que impondr�a un tratamiento diferenciado para los imputados que deben ser juzgados en el Departamento Judicial Mar del P.. Agrega que se somete al menor a un proceso azaroso y que una decisi�n de la naturaleza de la cuestionada s�lo podr�a haber sido adoptada legislativamente. Manifiesta finalmente su preocupaci�n por las dilaciones procesales que produce esta incidencia.

   Solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisi�n de la C�mara.

3. Cabe recordar inicialmente que esta P.�n General se ha expedido con anterioridad acerca de la adecuaci�n constitucional de los art�culos 36, 37 y 38 del << decreto-ley>>� 10.067, habi�ndose fijado una nueva postura a partir del dictamen reca�do en causa P. 93.713, de fecha 19/07/06, caratulada �A. , D. s/ recurso de queja interpuesto por A.F.�.

   III.1. As�, en un primer momento, se sostuvo desde esta sede -en concordancia con lo afirmado ahora por la C�mara de Mar del P.- que �...las garant�as que en materia penal asegura y consagra el art. 18 de la Carta Fundamental consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativo a la acusaci�n, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales...�, afirm�ndose luego que �...es �ste el sentido que �ante la posibilidad de aplicaci�n de una pena- debe entenderse el debido proceso o �juicio previo� que la C.�n Nacional garantiza a �todos los habitantes� sin distinci�n en raz�n de la edad� (del dictamen del Subprocurador General, del 18/07/01, en causa P. 80.933, caratulada �A. , R.M. s/ privaci�n ilegal de la libertad, violaci�n y homicidio�). Dicho ello, se agreg� que la referida garant�a �...exige que el sujeto que acuse sea �por razones pr�cticas, t�cnicas, l�gicas y de estricta justicia- diferente del que defiende y del que juzga...�, por lo que se concluy�, en definitiva, que �...las normas de procedimiento penal previstas en el decreto ley� 10067/83 �arts. 37 y 38- que disponen que el Juez de Menores pronunciar� auto de responsabilidad y dictar� sentencia respecto a si corresponde o no aplicar sanci�n al menor, sin exigir la previa acusaci�n formalizada por un funcionario independiente, resultan incompatibles con las garant�as constitucionales del debido proceso y defensa en juicio� (del dictamen citado).

   M�s recientemente -y en l�nea con una resoluci�n adoptada el 27/11/02 por el anterior Procurador General en relaci�n a la consulta que formulara el se�or F. General de San Nicol�s-, esta Jefatura del Ministerio P�blico ha decidido rever parcialmente el criterio anterior. Se observ� para ello que la propuesta de la C�mara de Mar del P. de dar intervenci�n a un fiscal no especializado, contrariar�a los principios contenidos en los art�culos 40 y 41 de la C.�n sobre los Derechos del Ni�o y el esp�ritu del << decreto-ley>>� 10.067 que es de neto fin tutelar. Se agregaron luego consideraciones relacionadas con la suspensi�n de la ley� 13.298 y la eventual vulneraci�n al principio de igualdad (ver dictamen del Subprocurador General del 31/03/2005, en causa P. 91.780 caratulada �P. , S. s/ recurso de queja�). En id�ntico sentido se dictamin� el d�a 7/04/2005 en causa P. 93.913, caratulada �F. , M. (menor) s/ robo calificado, privaci�n ilegal de la libertad y abuso sexual agravado�.

   III.2. Desde otro punto de vista, tambi�n resulta relevante recordar en esta breve rese�a que, hacia fines del a�o pasado, ha entrado en vigencia en el �mbito nacional la ley� 26.061 (sancionada el 28/09/05, promulgada de hecho el 21/10/05 y publicada el 26/10/05), cuyo antecedente y fuente generadora inmediata es la C.�n sobre los Derechos del Ni�o, aprobada por la Rep�blica Argentina por ley� 23.849 de 1.990 (Adla, L-D, 3693) e incorporada en el inc. 22 del art. 75 de la C.�n Nacional en la reforma de 1994 (conf. M�ndez Costa, Mar�a y M., Mar�a E.; �P.�n integral de los derechos de ni�os, ni�as y adolescentes. E. internacional latinoamericano y provincial argentino�. LL 2.006, A, 1045).

   Si bien la referida ley� no introdujo en nuestro medio modificaciones directas en punto al proceso penal de menores (ver, en este sentido, el escrito de contestaci�n de traslado que presentara la P.�n General en el marco de la acci�n de inconstitucionalidad de la ley� 13298), lo cierto es que, a nivel sustancial, ella es expresi�n de un profundo cambio de paradigma que importa, entre otras cosas, el abandono definitivo del esquema tutelar dise�ado por la ley� nacional de Patronato de Menores N� 10.903 del a�o 1919; y, paralelamente, la adopci�n de un modelo de �protecci�n integral de los derechos del ni�o�, que supone b�sicamente el reconocimiento del menor como sujeto de derechos y el respeto incondicional a su inter�s superior. Asimismo, en materia de garant�as, se dej� sentado que ��los menores cuentan con todas las garant�as constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados� (art. 27).

   III.3. En l�nea con lo antedicho, la Corte Suprema de Justicia de la Naci�n ha expresado tambi�n en forma reciente -entre otras consideraciones relevantes sobre las que luego volveremos- que ��si alg�n efecto ha de asign�rsele a la C.�n del Ni�o es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garant�as b�sicas del proceso penal��; y que parece adem�s sumamente criticable que, hist�ricamente, en la justicia de menores no se haya establecido una clara l�nea divisoria ��entre el ni�o imputado de un delito de aquel otro ni�o desamparado o incluso del que fue v�ctima��, respecto de los cuales el juez suele tener respuestas similares (C.S.J.N., causa �M.,E. y otro s/ homicidio calificado�, sentencia del 07/12/05).

   Se enfatiz� tambi�n que: ��el paradigma de la �situaci�n irregular� recibi� embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas M�nimas de las Naciones Unidas Para la Administraci�n de Justicia Juvenil, 1985. Anteriormente las Naciones Unidas hab�an adoptado la Declaraci�n de los Derechos del Ni�o, en 1959)��, record�ndose asimismo que ��en el a�o 2002, el Comit� de los Derechos del Ni�o de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expres� su profunda preocupaci�n por el hecho de que la ley� 10.903, de 1919, y la ley� 22.278, que se basan en la doctrina de la �situaci�n irregular�, no distingan, en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y el...