Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Junio de 2005, expediente P 83234

• Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de junio de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, R., K., S., G., N., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 83.234, "E. , C.C. . Robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa en concurso real con abuso deshonesto".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires condenó a C.C.E. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa en concurso real con abuso deshonesto.

El señor F. ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , el que fue concedido por esta Corte.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en cuanto considera inobservado el art. 165 del Código Penal y su doctrina legal?

2. ) ¿Lo es en cuanto denuncia transgredido el art. 50 del Código Penal?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

1. El Tribunal de Casación hizo lugar al recurso oportunamente interpuesto por la defensa del procesado y declaró erróneamente aplicado el art. 165 del Código Penal recalificando el suceso como constitutivo del delito de robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa en concurso real con abuso deshonesto.

   Asimismo resolvió, por mayoría, declarar erróneamente aplicado el art. 50 de aquel ordenamiento legal en cuanto se había declarado su reincidencia sin haberse acreditado el efectivo cumplimiento de pena.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, le redujo la sanción en función de la nueva calificación y de la exclusión como agravante de la reincidencia, imponiendo en definitiva la de nueve años de prisión, accesorias legales y costas.

2. El señor F. de Casación Penal se alza contra lo así resuelto denunciando que dicho Tribunal ha incurrido en errónea aplicación de los arts. 42 y 166 inc. 2 del Código Penal, y correlativamente, ha inobservado el art. 165 del mismo ordenamiento así como la doctrina legal sentada a su respecto.

   Tal como se hallan probados los hechos, considera ese Ministerio que tales circunstancias fácticas se adecuan a las exigencias típicas del art. 165 del Código Penal en relación con el art. 42, tal como lo decidiera el tribunal de mérito.

3. El señor S. General sostuvo en su dictamen que el reclamo interpuesto es procedente en todos sus términos.

4. No se cuestiona el hecho que el tribunal de mérito declaró probado a fs. 343/344 del principal; descripción que implícitamente hace propia el Tribunal de Casación y llega firme a esta instancia.

   En efecto, la materialidad ilícita que quedó acreditada en el proceso señala que: "... un dúo de sujetos varones jóvenes, compuesto por C.C.E. y L. A. U. menor de edad, portando un arma de fuego, ... dotado de munición de punta hueca, apto para el disparo, abordaron a A.N.V. que tras efectuar unas compras se aprestaba a entrar a su domicilio ... y bajo intimidación con el revólver, la obligaron a ingresar a la vivienda, dentro de la que se hallaba ... el concubinario A.H.M. y tres niños menores ... inmediatamente U. , que en esos momentos portaba el arma, sometió mediante golpes y puntapiés a M. arrodillándolo en el piso; en tanto, E. , encerró en un primer momento en el baño a la mujer y a los dos niños menores, para luego, acompañándose de la misma se dedicó a recorrer las dependencias de la casa en búsqueda de dinero y efectos de valor con ánimo de apoderamiento de los mismos, ... llegados ambos nuevamente al baño, ... hizo arrodillar a su víctima ... sometiéndola ... a manoseos, tocamientos y hasta un rozamiento con su miembro viril en sus zonas pudendas, oportunidad en la que el caco, llamado por su cómplice abandonó el baño, ... instantes después se produjo la llegada de la policía ... En estas circunstancias U. , que había vuelto contra M. , tomándolo de los cabellos lo condujo hacia el frente, asomándose por la puerta y tras un insulto al funcionario ... le agredió efectuándole al menos un disparo con su revólver, ataque ante el que éste, respondió con su pistola de dotación ... disparo que no acertó en la humanidad de su oponente. A todo esto, el otro funcionario, ... acudió al lugar ... y al ser apuntado por el delincuente no hesitó en disparar su escopeta ... que dio en el tórax y zona cervical de U. ocasionándole las graves heridas relevadas en la autopsia y demás constancias, que le produjeron la muerte..." (fs. cits.).

5. Así las cosas, coincido con la postura del sentenciante respecto de la calificación legal de los hechos en estudio. Adelanto por lo tanto, que la conducta que se enjuicia en estos autos no debe subsumirse en el art. 165 del Código Penal.

   En lo que sigue expondré las razones que me han llevado a la revisión del criterio que he suscripto con anterioridad respecto de los casos que pueden encuadrarse en la norma citada.

   1. El procesado E. debería ser imputado, según el reclamo del F. ante el Tribunal de Casación, por el delito de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa (art. 165 del C.P.).

   El problema radica en que si bien aquél resulta ser coautor de un robo calificado por el empleo de arma en grado de tentativa (y otro delito con el que concurre) sin embargo no originó, desde el punto de vista de la causalidad física, la muerte del otro partícipe. Se trata, pues, del homicidio de uno de los intervinientes en el asalto, a manos del funcionario policial que acudiera al lugar.

   Tampoco puede atribuirse a E. tal como el hecho ha quedado probado alguna otra intervención que, aún sin causación física permita que se le impute el resultado mortal (tal el caso de los instigadores, autores mediatos o de quienes cooperan como cómplices, los que aún sin "causar" el resultado, deben responder por él en su condición de tales). Y está claro que menos aún se trata, en el supuesto bajo examen, de ciertas formas particulares de la acción como la omisión o la omisión impropia, bajo las cuales un sujeto también puede encontrarse en situación de tener que hacerse cargo de una consecuencia penalmente relevante.

   No existiendo alguno de esos modos de vinculación entre la actuación del procesado y el resultado fatal, no es posible imputarle la comisión del robo calificado previsto en el art. 165 del Código Penal (respecto de la objeción desde la perspectiva de la teoría de la participación, véase, E.A.D. y G.G., "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La ley " , 1992A, S.. Doctrina, pág. 837).

   b) Una interpretación como la que ha establecido esta Corte en el precedente "G. " (P. 36.212, sent. del 24II1987) merece objeciones que me convencen de no seguir sosteniéndola.

   Se trata, según tal doctrina, de un delito en el cual puede atribuirse responsabilidad penal a un sujeto que interviene en un robo, aún cuando el resultado "muerte" hubiera sido causado por la propia víctima o la intervención policial. Al respecto, considero que el argumento expuesto en la posición que ahora reviso (P. 49.213, sent. del 14XII1993) de la previsibilidad de este desenlace cuando se decide un robo, no es suficiente. Pues aún admitiendo que fuera previsible, no debería cargarse un resultado a quien no lo ha causado ni ha aportado a él en alguna de las formas aceptadas de autoría (o participación). La previsibilidad no basta.

   Por otra parte, la comparación con otras figuras delictivas que se efectúa en el voto de cuya crítica ahora me ocupo, tampoco justifica, en mi opinión, la conclusión a la que arriba. El problema no radica en discernir a qué sujetos pasivos alude la figura y si de este modo quedan incluidos como tales también los resultados que afectan a autores o cómplices sino en determinar quién ha actuado de modo típicamente relevante. La cuestión a resolver se encuentra en el ámbito del sujeto activo (quién roba, quién mata).

   c) Se ha planteado el interrogante de si una muerte justificada legalmente constituye o no un homicidio. Y en verdad no se trata de una cuestión meramente terminológica pues si una muerte no pudiera denominarse de esa manera, no debería por esa razón, aplicarse el art. 165 del Código Penal, que lo exige.

   A mi juicio, el deceso de U. fue un homicidio en tanto afectación de un bien jurídico no querido ni promovido por la ley , aunque sí excepcionalmente permitido. T. de un hecho típico, aún cuando estuviera justificado, corresponde denominarlo de aquella manera pues el fallecimiento de una persona por otra representa un disvalor que no debe perderse de vista, además de ser un requerimiento de la figura que se examina (H., W.. "Fundamentos del Derecho Penal". B., Casa Editorial, S.A. Barcelona, pág. 264/265).

   d) En conclusión, considero en este replanteo que la expresión "con motivo u ocasión" empleada en el texto legal que se analiza no autoriza una interpretación que prescinda, en la vinculación entre el robo y el homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputación penal, tales como la existencia de alguna forma de acción, de autoría (o participación) y de culpabilidad. A menos que se aplique lo que no puede admitirse el principio versari in re illicita (el que está en algo ilícito responde también del caso fortuito).

   Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorR. dijo:

   A. al voto del señor Juez doctor H..

   Así, considero que la única forma de conjugar las figuras penales agravadas por el resultado con los principios legitimadores y...