Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 6 de Agosto de 2007, expediente 9

• Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

LA PLATA, 6 de agosto de 2007.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “Usina Popular y Municipalidad de Tandil c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria”, causa 1839, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 2 de La Plata, a mi cargo, de los que:

RESULTA:

I) Que el apoderado de “Usina Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economía Mixta”, promueve demanda contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando la anulación de las resoluciones n°s. 87/02 y 769/03 emitidas por el Ministro de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, en cuanto rechazan el reclamo de trasladar a la tarifa que abonan los usuarios, el importe del gravamen sobre los débitos y los créditos en cuenta bancaria.

Explica que su mandante es una Sociedad de Economía Mixta, compuesta por capital público y privado, que reviste el carácter de titular del contrato de concesión del servicio público de distribución domiciliaria y comercialización de energía eléctrica en la ciudad de Tandil y zonas rurales adyacentes con carácter exclusivo, en un área de cobertura cercana a los 300 kilómetros cuadrados. Indica que la autoridad concedente fue la Municipalidad de la citada ciudad y que a la fecha dicho contrato se encuentra vigente conforme a la prórroga otorgada por la Ordenanza 8449, promulgada por el Departamento Ejecutivo por decreto nº 2105/01y, que en tal calidad se encuentra alcanzada por las normas que regulan el sistema eléctrico provincial y sometida a la fiscalización del Organismo de Control de la Electricidad (OCEBA) y las restantes autoridades con competencia en la materia.

Manifiesta que por cuestiones contables y normas de auditoria internas y externas vinculadas a la participación de capital estatal en su paquete accionario, su mandante efectúa todos sus pagos con cheques, y además como resulta de público y notorio, conforme a las normas nacionales vigentes en materia impositiva, toda suma de dinero superior a los $ 1.000 se debe abonar en dicha forma.

Recuerda que mediante la ley 25.413, el gobierno federal estableció el denominado impuesto a los créditos y débitos, conocido como “impuesto al cheque”, que se declaró aplicable a los hechos imponibles perfeccionados a partir del 3 de abril de 2001, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002 y a través de la ley 25.722, la misma se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2004.

Añade que el Estado Nacional, fue variando el porcentaje de la alícuota dentro del tope máximo del 6 por mil fijado por la ley 25.413, permitiendo computar del gravamen, distintos porcentajes para ser tomados como pago a cuenta de otros impuestos y contribuciones patronales con destino al Sistema Único de la Seguridad Social, porcentajes éstos que fueron variando paulatinamente, disminuyendo hasta su total desaparición, al derogarse todo crédito o pago a cuenta.

Aduce que su mandante se encontró frente a una nueva situación de un doble orden de tributación, pues por un lado quedaba comprendida dentro de los sujetos obligados y por el otro, no le era permitido computar como pago a cuenta de otros impuestos, lo que implicó afrontar el pago por su cuenta. Por tal situación –agrega- presentó ante la Dirección de Energía de la Provincia de Buenos Aires un pedido de reconocimiento de un nuevo costo y su autorización para trasladarlo a la tarifa, conforme lo autoriza, según afirma, el artículo 39 del Contrato de Concesión, siendo rechazado tal pedimento mediante las resoluciones del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, n°s. 87/02 y 769/03, impugnadas en autos.

Afirma que en ningún momento puso en tela de juicio la legitimidad del tributo al cheque, sino que solicitó la efectivización de un derecho previsto contractualmente que le permite trasladar a la tarifa, la incidencia en el costo no previsto, de aquellos porcentajes que no se pudieron descargar como pago de otros impuestos.

Argumenta que no debe soslayarse que al momento de preparar y confeccionar la oferta económica, se tuvieron en cuenta una serie de componentes y variables que conforman la ecuación económica financiera, entre las cuales no se encontraba el costo por el impuesto al cheque, razón por la cual y a los efectos de no romper ese equilibrio, es que se previó una cláusula como la prevista en el artículo 39 del Contrato de Concesión, mediante la cual se autorizó a trasladar este ítem a la tarifa. Entiende que la Provincia no puede romper y quebrar el vínculo que lícita y oportunamente celebraron la Municipalidad de Tandil como autoridad concedente del Servicio Público y su representada, sin cargar con sus consecuencias y pretendiendo descargar y hacer soportar el perjuicio económico ocasionado a una de las partes.

Sostiene que las resoluciones en crisis han desconocido arbitrariamente el segundo párrafo del artículo 39 del Contrato de Concesión que -según afirma-, permite a la concesionaria trasladar el importe del “impuesto al cheque” a las tarifas del servicio público, pues el mismo fue instaurado con posterioridad a la entrada en vigencia del Contrato de Concesión, produciendo un notable incremento en su carga tributaria, que impone acoger el planteo formulado.

Manifiesta que la autoridad administrativa bajo la excusa de defender el derecho de los usuarios e interpretar la ley 24.413 y la primera parte del artículo 39 del Contrato de Concesión, pretende afectar con carácter retroactivo derechos adquiridos por su mandante al amparo de un régimen jurídico anterior que permitía la utilización de la modalidad de traslado de nuevos costos por el establecimiento de impuestos que distorsionan un servicio público. Entiende que si bien es cierto que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento normativo, su modificación no puede afectar derechos adquiridos nacidos al amparo de la anterior legislación.

Solicita que mientras se sustancia el proceso y frente a la situación que torne ilusorio el derecho de su representada, se disponga con carácter previo a todo otro trámite, la suspensión de los efectos de las resoluciones citadas.

Asimismo requiere como medida innovativa, se ordene a la Provincia de Buenos Aires, a través de la Autoridad de Aplicación de la normativa del sistema eléctrico, que permita trasladar a la tarifa del área de concesión de Tandil y sus aledaños, aquellas sumas de dinero superiores a la alícuota impositiva que se abona como “impuesto al cheque” y que no puedan ser utilizadas como créditos fiscales o pagos a cuenta de otros tributos.

II) Que previo informe acerca de la medida cautelar solicitada en la demanda (fs. 39/45), se resuelve denegar la tutela requerida, mediante el pronunciamiento interlocutorio obrante a fojas 51/54, consentido por la accionante (fs. 55).

III) Que a fojas 60, la actora, habiendo tomado vista de las actuaciones administrativas, amplía y/o aclara los alcances de la demanda, manifestando que el lapso temporal por el cual se reclama la devolución de sumas indebidamente sufragadas al Estado Nacional en concepto de impuesto a los débitos y créditos, se extiende desde el primer pago efectivamente realizado y hasta el momento en que se cumpla con la orden de trasladar los excedentes o nuevos costos, todo ello para el supuesto que se acogiera la pretensión esgrimida.

Funda el derecho en los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 31 y concordantes de la Constitución Nacional; tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. 75 inc. 22 y 24); 1º, 3º, 10, 15, 27, 31, 57, 171 y concordantes de la Constitución Provincial; 1, 103, 109 y concordantes del << decreto-ley>> 7647/70; jurisprudencia y doctrina aplicable al caso.

Deja planteado la cuestión constitucional federal.

IV) Que conferido el traslado de la demanda (fs. 63), se presenta el apoderado de Fiscalía de Estado, la contesta y solicita su desestimación.

En cuanto a los actos administrativos impugnados por la actora, precisa que por resolución nº 87/02, el Ministro de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, desestimó la pretensión de la empresa actora tendiente a trasladar el importe del gravamen sobre los débitos y créditos en cuenta bancaria –impuesto al cheque- a la tarifa que abonan los usuarios, con relación al servicio público que ella misma presta. Y que por resolución nº 769/03, desestimó el recurso de revocatoria interpuesto por la accionante contra el anterior acto.

Defiende la legitimidad de los actos en crisis y considera que de conformidad con las constancias obrantes en el expediente administrativo agregado a la causa, la demanda resulta inatendible.

Destaca que el impuesto sobre los débitos y créditos bancarios, cuyo costo la empresa pretende trasladar a los usuarios, se encuentra previsto en la ley 25.413, reglamentada por el decreto 380/01 y sus modificatorios, régimen complementado por las resoluciones generales nº 985/01, 989/01, 1002/01, 1028/01 y 1135 dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.). Así el tributo en cuestión fue creado en el ámbito nacional, y su autoridad de aplicación es la A.F.I.P.

Sostiene que la decisión de la administración no merece reproche alguno en cuanto a su legitimidad, pues el impuesto sobre los créditos y débitos bancarios en cuenta corriente creado por el Estado Nacional por la citada ley y normas complementarias, comprende a la empresa demandante como ocurre con cualquier otra persona física o jurídica que utiliza el sistema financiero a través de cuentas abiertas en el mismo.

Destaca que el tributo prescinde de la especial situación del contribuyente, y atiende a un dato objetivo de la realidad como es el importe bruto de los créditos y débitos bancarios de las operaciones comerciales gravadas.

Interpreta que el artículo 39 del contrato de concesión, contrariamente a lo que estima la parte demandante, establece el principio general de la no exención ni estabilidad tributaria, tanto con relación a impuestos, tasas o gravámenes, sean estos nacionales,...