Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Diciembre de 2009, expediente P 104131

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, de L., K., N., P., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 104.131, "M. , L.M. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, mediante pronunciamiento dictado el día 17 de abril de 2008, hizo lugar al recurso homónimo interpuesto por los señores defensores particulares de L. M.M. , contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de M. que condenara al nombrado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas al entenderlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas de fuego y tenencia ilegal de armas de guerra en concurso real. En consecuencia, el Tribunal casó la sentencia y redujo la pena impuesta a M. fijándola en la de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 42, 45, 55, 166 inc. 2° conforme ley 23.077, 189 bis, cuarto párrafo según ley 25.086 todos del Código Penal; 460, 530 y 531, C.P.P.; fs. 68/77).

En su pronunciamiento, el órgano intermedio recalificó el hecho considerándolo una tentativa de robo agravado por el empleo de armas y excluyó la aplicación del art. 41 bis del Código Penal. Imputó tal ilícito en concurso real con el de tenencia ilegal de arma de guerra.

El señor F. ante el Tribunal de Casación dedujo, a fs. 89/96, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , que fue concedido por esta Corte a fs. 109.

Oído, a fs. 113/115 vta., el señor S. General, dictada a fs. 116 la providencia de autos, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

1. El señor F. ante el Tribunal de Casación, denuncia que los juzgadores de esa instancia incurrieron en demasía decisoria o exceso jurisdiccional al resolver por fuera de los motivos de agravio sometidos a su conocimiento (fs. 90 vta.).

   Sostiene que en el recurso de casación interpuesto oportunamente, la defensa había limitado su queja a cuestionar la acreditación de la autoría de M. en el hecho, a solicitar la nulidad del acta del debate y a criticar la ponderación que hiciera el tribunal de mérito de las circunstancias atenuantes y agravantes (fs. 91).

   El recurrente afirma entonces que "… habiéndose rechazado los motivos de agravio esgrimidos por los recurrentes originarios, el tratamiento que diera el Tribunal de Casación con respecto a la calificación legal, constituye un claro supuesto de exceso de jurisdicción, toda vez que se ha pretendido dejar sin efecto un componente firme de una declaración jurisdiccional anterior, todo ello sin fundamento normativo alguno y prescindiendo del texto legal aplicable… " (fs. 91 y vta.).

   Lo cual implica, a su criterio, una clara afectación a la garantía constitucional del debido proceso (fs. 90 vta.).

   En su presentación, además, tacha a la sentencia del Tribunal de Casación de arbitraria en tanto se ha apartado de los hechos probados en la instancia anterior (fs. 90 vta.).

   Atribuye, también, arbitrariedad al fallo al haber inobservado los arts. 434, 448 y concs. del Código Procesal Penal. Todo ello constituye a su criterio una concreta afectación de la garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 y 33, C.. nac. y 10 y 15, C.. P.. de Buenos Aires; fs. 90 vta.).

   Afirma que la inobservancia de dichas normas reviste gravedad institucional, pues trasciende los intereses de las partes, irradiando sus efectos a la comunidad (fs. 90 vta.).

2. Asimismo, denuncia el recurrente la inobservancia de los arts. 166 inc. 2do. y 42 del Código Penal (fs. 92/94.).

   En este sentido, alega que de acuerdo al testimonio de la víctima no quedan dudas en cuanto a la consumación del ilícito ya que "… los atacantes tuvieron perfectamente la disponibilidad del dinero y los objetos sustraídos que acababan de obtener ilegítimamente…" (fs. 93 vta.).

   Sostiene "… que resulta absurda la conclusión a la que arrib[ó] el Tribunal de Casación ya que la recta aplicación de las normas que rigen la evaluación de la prueba permite tener por acreditado que M. alcanzó sobre el objeto de su delito un poder de hecho que no podía ser puesto en seria duda por nadie, pues la víctima no estaba en condiciones de defender la tenencia precaria hasta entonces ejercida" (fs. 93 vta.).

   Con cita de precedentes de esta Corte (P. 66.690, sent. del 28-VIII-2002, P. 60.193, sent. del 19-II-2003, e/o.) afirma que "… lo relevante para tener por consumado el apoderamiento no es el ‘aprovechamiento’ del que pudiera gozar el autor respecto de la res furtiva sino la ‘posibilidad de disposición’ sobre ella ‘fuera de la esfera de custodia de la propia víctima o de un tercero’" (fs. 93 vta.).

   De lo contrario, expone, si el poder de disponer de la cosa ha pasado al reo aunque sea por un breve momento sin que nadie estuviera en condiciones de impedirlo, "… el hecho está consumado aún cuando transcurrido ese momento no haya dispuesto de la misma por su detención o secuestro del objeto desapoderado" (fs. 93 vta./ 94).

3. Finalmente, denuncia la interpretación y aplicación errónea de los arts. 41 bis y 166 inc. 2do. del Código Penal, afirmando que el Tribunal incurrió en una inadecuada motivación del fallo (fs. 94).

   Alega que la ley 25.297 incorporó al art. 41 bis en la parte General del Código Penal una "agravante calificativa el empleo de un arma de fuego que se aplica genéricamente a todas las figuras de la Parte Especial, que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o intimidación contra las personas". Se trata, afirma, "… de un elemento objetivo del tipo calificado, que funciona como factor genérico de agravamiento de la escala penal prevista para el delito de que se trate" (fs. 94 vta.).

   Arguye que el elemento objetivo "arma de fuego" es, además, normativo por lo que se debe recurrir para precisar su significado al art. 3 del decreto 395/1975 reglamentario de la ley 20.429/1973 y que el fundamento de la agravante radica en "… la mayor indefensión del bien, la mayor intimidación que se ejerce sobre la víctima y el mayor peligro corrido por ella" (fs. 94 vta.).

   Sostiene que "…[l]a consagración legislativa de esta pauta de agravación es una clara manifestación del principio de progresividad de la ley en la protección de los bienes jurídicos, en cuya virtud el legislador ha configurado los tipos delictivos partiendo de los tipos básicos y, creando luego, en conexión con ellos, tipos derivados que añaden ulteriores elementos que agravan las consecuencias jurídicas previstas para el delito base" (fs. 94 vta.). Entiende que esta forma genérica de agravación no vulnera "… los principios de proporcionalidad de la pena ni de prohibición del exceso que constriñen la libertad del legislador" (fs. 94 vta.).

   Alega que a partir de la sistemática del Código Penal surge la existencia de una relación de género a especie, en cuanto al concepto de arma, pudiendo distinguirse entre las armas en sentido lato entre ellas, las blancas y las impropias y las de fuego propiamente dichas. Estas últimas, dice, se caracterizan por la posibilidad de actuar a distancia del blanco mediante el disparo de proyectiles y cuyo uso pone en evidencia un mayor disvalor del injusto. Entiende que apoyan esta postura los debates parlamentarios de la ley 25.297 y la "… circunstancia de que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego, y no de cualquier arma así lo hizo". Cita en tal sentido como ejemplo la ley 24.192 (fs. 95).

   A los fines de defender esta postura, invoca precedentes de esta Corte referidos a la determinación de la pena.

   En definitiva, solicita la aplicación al caso en examen del art. 41 bis del Código Penal (fs. 95 vta.).

4. El señor S. General, en su dictamen de fs. 113/115 vta., propicia se haga lugar al recurso interpuesto.

5. Liminarmente, cabe señalar que no se advierten, en el caso, los vicios denunciados por la parte referidos al exceso de jurisdicción o demasía decisoria, afectación del debido proceso y arbitrariedad, en la que habría incurrido el Tribunal de Casación al resolver por fuera de los motivos de agravio sometidos a su conocimiento.

   El Tribunal de Casación se avocó al tratamiento de la cuestión referida a la adecuación típica en la que habría que subsumir el hecho amparándose para ello en que "…atendiendo al personal recurso del imputado [se] pas[a] por sobre los motivos expresados en el recurso a fin de agotar la capacidad revisora que reclama la Corte Suprema en 'C. ' y la Corte interamericana en 'H.U. vs. Costa Rica'" (fs. 72 in fine).

   Ahora bien, frente a tal respuesta el recurrente no ha esbozado crítica puntual alguna por lo que, desde ese lado, el recurso resulta insuficiente (art. 495, C.P.P.).

   A todo evento, el art. 435 del Código Procesal Penal faculta a los magistrados a ir más allá de los motivos de agravio, en tanto ello permita mejorar la situación de los imputados. (P. 88.980, sent. 8III2007, P. 89.396, sent. del 7XI2007, e/o.).

   Sin embargo, la fiscalía omitió formular consideración alguna acerca de la atribución que emana de dicha disposición, desde que restringió sus planteos al análisis del art. 434 del Código Procesal Penal, sin tomar en cuenta el precepto que le sigue en dicho cuerpo normativo.

   Tampoco desarrolla la parte argumentos que con algún...