Sentencia de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Diciembre de 2009, expediente L 88903

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., S., N., G., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 88.903, "S., F.N. contra Red Informática de Pagos S.A. Despido".

A N T E C E D E N T E S

1. El Tribunal del Trabajo nº 1 de Mar del Plata, luego de valorar la prueba producida, entendió que el principal notificó a la trabajadora el despido el 30-XI-2001, el que se efectivizaría a partir del 31XII2001, y asimismo, tuvo por acreditado que la trabajadora el 19XII2001, notificó a su empleador el estado de embarazo y su fecha probable de parto (vered. fs. 123/124).

   Sobre la base de estos hechos, juzgó, que habiendo sido la actora notificada de su despido con más de 8 meses de anticipación de la fecha prevista de parto, y dado que el aviso al principal, anoticiando de su estado de embarazo, se efectivizó con posterioridad a la comunicación del despido, la presunción del art. 178 de la ley de Contrato de Trabajo no se vio configurada en la especie y por tanto desestimó la indemnización contemplada del art. 182 del mismo cuerpo legal (sent. fs. 125/127).

2. Contra esta decisión, se alza la actora con recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de los arts. 178 y 182 de la ley de Contrato de Trabajo y de doctrina legal de esta Suprema Corte que cita.

   Aduce que, mientras dure el plazo de preaviso, el contrato de trabajo continúa vigente y subsistentes las obligaciones legales del mismo. Por tanto, efectuada la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora con anterioridad a que se consumara la cesantía, resulta procedente la presunción del art. 178 de la ley de Contrato de Trabajo (fs. 132/137).

3. Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

   C U E S T I O N

   ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

   V O T A C I O N

   A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

1. El recurso debe prosperar.

   1. No obstante que el valor de lo cuestionado no alcanza el monto mínimo fijado por el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial para su admisibilidad a la fecha de la interposición, el recurso ha sido bien concedido, porque concurre en la especie el supuesto de excepción previsto en el art. 55 de la ley 11.653, de transgresión de la doctrina legal (conf. causa L. 75.738, sent. del 2IV 2003).

   2. El pronunciamiento atacado ha infringido la doctrina de esta Corte, denunciada por la recurrente en su presentación, en orden a que la notificación del preaviso no produce la extinción del contrato de trabajo.

   3. La doctrina cuyos términos comparto refiere que el preaviso implica la comunicación anticipada de la voluntad del empleador de disolver el contrato de trabajo en una fecha próxima posterior, pero en ningún caso pueden equipararse sus efectos, a los del despido propiamente dicho, ya que durante su período el contrato de trabajo continúa vigente y subsistentes las obligaciones emergentes del mismo (conf. causas L. 35.871, sent. del 9IX1986; L. 52.018, sent. del 5X1993; L. 55.202, sent. del 20IX 1994).

   4. Es desde esta perspectiva que, habilitada la instancia, deberá analizarse la cuestión debatida. Por ello, y en la medida que haga mayoría mi propuesta revocatoria de la sentencia de grado, corresponde que esta Corte asumiendo y ejerciendo competencia positiva la que es devuelta por el recurso sobre la plenitud del tema litigioso resuelva en torno a la misma, como modo de mantener incólume el principio de contradicción y bilateralidad, evitando, de tal modo que este proceso se consuma sin que exista un pronunciamiento expreso frente a la pretensión actora y a los argumentos vertidos en los escritos introductorios que conformaron la presente litis (doct. arts. 39, Constitución provincial, 34 inc. 4º, 163 incs. 5 y 6, 164 y conc. del C.P.C.C.).

   Así, los jueces de la instancia anterior, al desechar la pretensión de la dependiente, por considerar que para tener derecho al resarcimiento del art. 182 de la ley de Contrato de Trabajo, la trabajadora debió demostrar que había notificado a su empleador su estado de embarazo con anterioridad a que se produjera su despido, han incurrido con toda evidencia, no sólo en un error conceptual, sino que también han transgredido la doctrina de este Tribunal recientemente transcripta, al confundir los alcances jurídicos del preaviso y del despido.

   Tengamos en cuenta que en el veredicto dictado se tuvieron por acreditadas las siguientes circunstancias fácticas que, por otra parte, las partes han estado contestes:

   1. La actora fue preavisada, el día 30XI2001, de la decisión patronal de disolver, sin causa, el contrato de trabajo a partir del día 31XII2001, fecha en la que se efectivizó el despido.

   2. El día 19XII2001, la trabajadora intimó a su principal para que deje sin efecto el distracto dispuesto para el 31XII2001, atento su estado de embarazo, con fecha probable de parto para el 2VIII2002, bajo apercibimiento de reclamar la indemnización del art. 182 de la ley de Contrato de Trabajo.

   De las circunstancias de hecho señaladas resulta que, la noticia del embarazo de S. llegó a conocimiento de la demandada durante el plazo de preaviso y antes que se consumara la cesantía. Siendo ello así, la notificación referida, sucedió mientras estaba vigente la relación laboral.

   La doctrina citada por el recurrente como violada, ha sido mantenida por esta Corte, y en tal sentido ha referido que: "... Acreditado que el principal tuvo conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en forma idónea con anterioridad a la consumación del despido, debió en todo caso modificar su decisión extintiva de conformidad con el mandato legal; o en su defecto acreditar debidamente en el proceso las motivaciones enunciadas al disponer el despido y que llevaran a considerarse como suficientes para no retractar la medida..." (conf. causa L. 72.381, sent. del 20XII2000).

   Si bien lo expresado resulta suficiente para decidir la cuestión, en tanto comparto plenamente lo expresado en la doctrina antes transcripta, habré de agregar al respecto que, el art. 177 de la ley de Contrato de Trabajo, establece una garantía de estabilidad a toda trabajadora que fehacientemente comunique su estado de embarazo, durante los períodos allí indicados. Expresamente dispone: "... garantizase a toda mujer durante su gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación..." (lo resaltado me pertenece). No podemos soslayar que la norma citada tiene origen en el art. 193, t.o. de la ley 20.744, allí el legislador al proponer su incorporación tuvo en mira consagrar "el principio de estabilidad absoluta en el empleo para la mujer que trabajaba durante el período de gestación" (Anales de Legislación Argentina, T. XXXIVD, 1974).

   Este amparo normativo se encuentra fortalecido por la garantía que deviene del principio protectorio que emana del art. 14 bis de la Constitución nacional y, a partir de la reforma de 1994, de las normas internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). En el ámbito local, encuentra un resguardo constitucional especial, a través del art. 36 que refiere que "la Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y en materia laboral refuerza la garantía en la juventud, los discapacitados y la mujer". Le reconoce a esta última el derecho a no ser discriminada por su sexo, a la igualdad de oportunidades, a una protección especial durante los estados de embarazo y lactancia, y las condiciones laborales deben permitir el cumplimiento de su esencial función familiar. El art. 39 de la Constitución provincial, por su parte, reconoce al trabajo como derecho y deber social, adquiriendo gran trascendencia en la materia los principios que allí se consagran de "indemnidad" y "progresividad".

   Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, C.N.), dan una especial protección y amparo a la mujer trabajadora en situación de maternidad, embarazo y estado de excedencia con el objeto de evitar que se encuentren desprotegidas en momentos de mayor vulnerabilidad tanto física como económica.

   Así el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, establece que los estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna la plena efectividad de los derechos que allí se reconoce; y al desarrollo de programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6). La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.4 afirma que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales"; en el mismo rumbo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. VII afirma que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño tiene derecho a protección y cuidados especiales". La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2 precisa que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes, tomarán medidas adecuadas para en lo que aquí respecta prohibir bajo pena de sanciones el...