Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 3 de Marzo de 2000, expediente 0 001111936

• Fecha: 03 Marzo 2000
• Número de expediente: 0 001111936

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Tres días del mes de Marzo de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, D.. R.P.S.Y.E.A.I., con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 111.936, en los autos: “D.M.C. C/ B. M. A. S/ DIVORCIO Y DIS. DE SOCIEDAD CONYUGAL”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1. ) ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: D.. Ibarlucía y S..-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez D.I. dijo:

1. La sentencia de fs. 292/97 es apelada por ambas partes, expresando agravios la actora a fs. 311/12 y la demandada reonviniente a fs. 313/22, siendo los primeros contestados a fs. 324/31.

2. La Sra. M.C.D. promovió demanda de divorcio vincular contra el Sr. M.A.B. fundada en la causal prevista por el art. 214 inc. 2 del C.C. Dijo que se casaron en 9/03/84, de cuya unión nacieron dos hijos, y que, habiendo surgido desavenencias insalvables, en el mes de septiembre de 1997 el demandado se retiró del hogar conyugal con su consentimiento, de lo que dejó constancia mediante una exposición civil en la comisaría local.

   Contestó la demanda el Sr. B., negando los hechos expuestos en la misma. Dijo que las desavenencias surgieron cuando se le diagnosticó una grave enfermedad, que motivó que se sometiera a varios tratamientos, entre ellos un transplante de médula ósea, por el que debió internarse en un hospital, donde fue prácticamente abandonado por su esposa. Dijo que al regresar a su casa continuó la falta de cuidado, que su esposa regresaba a altas horas de la noche luego de atender el kiosco que poseían, y que en una oportunidad fue hasta este comercio y se encontró con que un hombre lo atendía, enterándose luego que era la pareja de su mujer, hecho éste que provocó un altercado, lo que causó una recaída en su enfermedad, siendo internado nuevamente. Al volver al hogar dijo que le impidió su regreso, imponiéndole el retiro de sus pertenencias, lo que le provocó una nueva recaída. Posteriormente – continuó relatando – adquirió conocimiento de la vida disipada de su mujer, quien mantenía relaciones sentimentales con distintas personas, y como consecuencia de ello quedó embarazada, habiendo tenido una hija en diciembre de 1999, viviendo en la actualidad con el padre de la niña. Solicitó que se decretara el divorcio vincular por culpa de la actora por las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar. Pidió, además, indemnización por daño moral, estimándola en la suma de $ 10.000.

   Al contestar la reconvención, la actora negó la versión de los hechos expuesta, y en especial que hubiera desatendido a su esposo durante su enfermedad y las operaciones quirúrgicas a que fue sometido. Por el contrario, dijo que muchas de las desavenencias se produjeron por la negativa de B. a cuidarse como debía y a los malos tratos que le daba. Dijo también que los abandonos del hogar conyugal de B. se debieron a relaciones que tenía con distintas mujeres.

   Producida la prueba, el juez dictó sentencia, haciendo lugar a la reconvención por la causal de adulterio, pero la rechazó por la de injurias graves y abandono voluntario y malicioso. Dijo que no estaba acreditada la falta de atención por parte de la esposa, como tampoco el abandono del hogar por parte de ésta. Rechazó la indemnización por daño moral pedida, argumentando que los hechos que daban lugar a la causal de adulterio no tenían una gravedad tal que sobrepasara la ruptura matrimonial. Impuso las costas en un setenta por ciento a la actora y en un treinta por ciento a la demandada-reconviniente.

3. 1.- La actora, luego de destacar el atinado y razonado análisis de los hechos efectuado por el juez, se agravia de la imposición de costas, solicitando que se fijen en el orden causado.

   2. - El demandado se agravia del rechazo de la reparación del agravio moral, diciendo que ella se impone por haberse probado la causal de adulterio, agravada por la circunstancia de que el novio de su esposa llegó a desempeñarse al frente del establecimiento comercial que era de los cónyuges, y finalmente terminó viviendo en el inmueble que había sido asiento del hogar conyugal. Dice que también la actora tuvo otras relaciones sentimentales con otros hombres, y que todo ello era público. Invoca dichos de los testigos sobre cómo lo tildaban en el barrio con tal motivo.

      Se queja también del rechazo de la causal de injurias graves, diciendo que se ha probado la conducta infiel de su esposa y el trato de novio que le brindó a uno de los hombres que salieran con ella, la falta de asistencia durante su enfermedad, que le dio la administración del kiosco a la persona que luego terminó siendo su concubino, y finalmente que permitió que el kiosco fuera una “parada” de mujeres que ejercían la prostitución.

      Finalmente, se agravia de la imposición parcial de las costas, requiriendo que se fijen íntegramente a cargo de la actora.

   3. - Corrida vista al representante del Ministerio Público, expresa que, si bien la separación de hecho de los cónyuges se produjo en septiembre de 1997 y el nacimiento de la niña que la actora tuvo con otra persona fue el 10/12/99, en el momento de la concepción todavía no había transcurrido el plazo que la ley contempla para decretar la separación de hecho, por lo que estima que la sentencia debe confirmarse, salvo en relación a las costas, que considera que deben estar a cargo de la actora. En cuanto al daño moral, señala que es ajeno al cometido del Ministerio Público.

4. 1.- Agravio por la falta de acogimiento de la causal de injurias graves.

   Llega a esta alzada firme la sentencia en cuanto al divorcio por culpa de la actora-reconvenida por la causal de adulterio, probada por medio del nacimiento de una hija extramatrimonial el 10/12/99, que da cuenta del reconocimiento de la niña por el Sr. C.J.S. (partida de fs. 274).

   Se queja el demandado-reconviniente de que no se decretara el divorcio también por injurias graves, y al efecto sostiene que se ha probado en autos: a) la conducta infiel de la actora con dicha persona y con otros hombres; b) que a S. le dispensaba trato de novio; c) que le permitió a este la administración del kiosco que tenía el matrimonio; d) que permitió que ese kiosco se utilizara como “parada” de mujeres que ejercían la prostitución; e) que no le brindó la debida asistencia con motivo de la intervención quirúrgica a que fue sometida y durante el padecimiento de su grave enfermedad.

   Dejando momentáneamente de lado la relación con S., no advierto de la prueba producida que se encuentre probado en autos que la actora hubiera mantenido relaciones íntimas o sentimentales con otros hombres durante su matrimonio. En efecto, la testigo M. (fs. 254/56) habla vagamente de “relaciones sentimentales paralelas” sin dar ningún dato ni mayores precisiones. También, al igual que el testigo S. (fs. 259/61), dice que en el barrio hablaban del demandado como “pobre cornudo”, pero sin decir cuándo ni dónde, ni proporcionar dato alguno que permita dar credibilidad al testimonio (arts.456 y 384 C.P.C.C.).

   En cuanto al vínculo con S. no cabe ninguna duda, habida cuenta de la partida de nacimiento de la niña ya mencionada, y de la declaración de este último en autos (fs. 262/63), pero es de advertir que dijo que la relación con la actora comenzó a principios de 1998. Los testigos ofrecidos por esta parte (C., R. y P.) no brindaron ninguna información al respecto, lo mismo que la prueba acerca de cuándo se produjo la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse. Tampoco brindaron ninguna precisión los testigos ofrecidos por el reconviniente (M. y S.), ni prueba alguna se ha producido en autos sobre el particular.

   Llama la atención este descuido de ambas partes en producir prueba acerca del momento de la separación de hecho definitiva, dado que no es posible ignorar, a esta altura de la evolución jurisprudencial y doctrinaria, el debate acerca de la subsistencia o no del deber de fidelidad (art. 198C.C.) luego de tal circunstancia, y que un sector cada vez más extenso de la jurisprudencia y de la doctrina se pronuncia por la respuesta negativa (C.N.Civ., S.C., 21/08/90, con voto del D.C., L.L. 1990-D-543; C.N.Civ., S.M., 18/07/92, L.L. 1993-E-15; disidencia de la Dra. H. de N. al fallo de la C.N.Civ., S.F., del 12/10/94, J.A. 1995-III-350 C.C. y C.J., c. 34.483, 1/06/00; C.C.0102 M.P., c.114.228, 5/06/01; C.C.0001 S.M., c. 45.395, 12/08/03, JUBA, entre otros; Z., E., “Derecho de Familia”, T. 1, 2002, ps. 429/35; Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Astrea, T. 7, 1998, p. 782; C., A.M. “Deber de fidelidad y separación de hecho”, J.A. 1997-IV-881).

   Esta S. ya se pronunciado en tal sentido (causa n° 110.505, “I., F.I. c.M., A.C. s.D., 13/02/07, pub. en La ley Bs. As., marzo de 1007, p. 224, y octubre de 2007, con com. de N.S.). Partiendo de la base de que – de acuerdo a la vieja definición de Dr. Argentino Barraquero, injuria grave es toda especie de acto, que constituya una ofensa para el esposo, ataque su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, dijo este tribunal que correspondía analizar, en cada caso concreto, si una conducta atribuida a una persona separada de hecho de su cónyuge podía afectar los sentimientos de éste de esa manera. “La injuria – dijo esta Sala -, tanto en el orden matrimonial como en cualquier otro de la vida, se caracteriza por provocar una profunda afectación o vulneración de los sentimiento de una persona. Tanto mayor debe ser para que llegue a configurar la causal de divorcio, en la medida que la ley exige que sea...