Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Noviembre de 2004, expediente 7 285

• Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2004
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los dos días del mes de noviembre de dos mil cuatro, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala III del Tribunal de Casación, doctores R.B., C.A.M. y F.G.J.D., con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la presente causa nro. 1194 (Registro de Presidencia 7285) caratulada “M., G.A. y N.S., C.A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY-MAHIQUES-DOMINGUEZ

ANTECEDENTES

En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal número 1 de Zárate- Campana condenó a G.A.M. y C.A.S.M. y/oN.S. a seis años de prisión, accesorias legales y costas, para cada uno, como coautores responsables de un concurso ideal de robo calificado por el empleo de armas y su comisión en poblado y en banda.

Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Oficial interpuso recurso de casación (fs. 89/100)

Denunció, en primer lugar, violación a los artículos 106, 201, 210 y 373 del Código Procesal Penal y errónea aplicación del artículo 366 inciso 7° del mismo Código en la acreditación da la materialidad ilícita y la autoría de los imputados.

Explicó así, que los jueces hicieron lugar, por pedido de la fiscalía, a la incorporación por lectura del acta de procedimiento, aprehensión y secuestro al asignarle el carácter de acto irreproducible, pese a la oposición de la defensa.

Entendió, que ese acto no se encuentra en las previsiones del artículo 274 del Código Procesal Penal y, como tal, no permite la incorporación al debate sin la conformidad de las partes.

Indicó que el perjuicio surge de la previa lectura a los testigos, de “respuestas” acerca de los sucesos sobre los cuales luego fueron interrogados, afectándose la autenticidad, sinceridad, exactitud y credibilidad de la prueba, con la consecuente infracción a los artículos 101 y 360 del ceremonial citado, en cuanto establecen que las declaraciones deben ser a viva voz, y sin consultar notas ni documentos.

Afirmó, en la misma parcela, que se también se incorporó al debate, en igual modo, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 366 inc. 3° del ritual, la declaración de la víctima, W.S.G., prestada en sede policial cuando aún no tenía intervención la defensa, lo que conduce a la nulidad del acto, por violación a los artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 8 inciso 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 inciso 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dijo, en consecuencia, que descartados los elementos aludidos, sólo resultarían cargosos los dichos de los policías y del coimputado menor –A.-, siendo que los primeros se hallan viciados en virtud de la lectura previa del acta de fs. 1/3 de los principales, y la declaración del segundo fue considerada mendaz, por resultar contradictoria con la prestada ante el juez de menores.

Observó, sobre esta última, que no existe razón objetiva alguna, que permita otorgar mayor entidad a determinadas versiones sobre el reconocimiento del ilícito por parte de A..

Concluyó, resaltando las contradicciones en que incurrieron los policías que intervinieron en el procedimiento, que el sentenciante consideró intrascendentes, con el argumento de que habían transcurrido más de dos años del suceso cuando tuvo lugar el juicio.

Puntualizó, por último, que no puede soslayarse que jamás fueron identificados los sujetos que acompañaban a la víctima al producirse el hecho, lo que hubiera aportado un grado mayor de certeza.

Entendió, subsidiariamente, que se infringieron las disposiciones de los artículos 369 y 371 del Código Procesal Penal; 40 y 41 del Código Penal, en tanto se computó como agravante la nocturnidad, al considerarla una circunstancia especialmente buscada para facilitar el accionar, cuando no operó como tal, desde que el evento se desarrolló un sábado, alrededor de las veintidós y treinta horas, mientras la víctima se encontraba bebiendo en una zona céntrica, como es la estación férrea de E..

Opinó, en la misma parcela, que se violó el principio del “non bis in ídem”, al computarse como aumentativa el uso de un arma de fuego, elemento valorado al arribar a la calificación asignada al hecho, en los términos del artículo 166 inciso 2° del Código Penal.

Adunó a ello, que se violó al principio acusatorio, al introducir como agravante oficiosamente, esto es, sin requerimiento fiscal, el permitir la participación de un menor de edad, iniciándolo en la vida delictiva, por lo que solicitó, se case la sentencia, imponiendo a sus defendidos el mínimo legal previsto para el delito por el que resultaron condenados.

En la Audiencia, la Defensora ante el Tribunal mantuvo en todos sus términos el recurso que vengo de sintetizar, manifestando que hubo una “parodia” de debate, al no cumplirse con el principio de inmediatez pues, en realidad, a los testigos simplemente se les dio lectura de actas para su posterior ratificación.

Sumó a ello, que la víctima, único testigo, no fue habida, al resultar desconocido su domicilio, por lo que el tribunal decidió incorporar por lectura su declaración, mientras los policías no presenciaron el suceso delictivo, deponiendo luego de leérseles las actuaciones del procedimiento, incorporadas al debate con oposición de la defensa.

Resaltó finalmente, que tampoco hubo correspondencia entre el arma utilizada y la secuestrada, simo simples conjeturas, que no permiten arribar a un estado de certeza.

A su turno, el F. postuló su rechazo pues, en orden al primer agravio, señaló que, si bien puede discutirse la entidad del secuestro y la aprehensión en orden a su reprochabilidad, lo cierto es, que del modo en que actuó el sentenciante, no se advierte quebranto legal alguno, al igual que con la incorporación de la declaración de la víctima, toda vez que no habiéndose podido determinar su paradero, resultó procedente la lectura, a tenor de lo establecido por el artículo 366 inciso 3° del Código Procesal Penal.

Sostuvo, como corolario, que la tarea de mensuración de la prueba es propia del tribunal de mérito y ajena, en principio, al control casatorio.

Afirmó luego, que la pena seleccionada para la imputación, en cuanto a su individualización y dosificación, reúne las condiciones y fundamentos requeridos por los artículos 40 y 41 del Código Penal, razón que la torna inconmovible por esta vía, al no advertirse existencia de arbitrariedad.

Consideró así, que se valoraron adecuadamente las pautas de agravación, puesto que ejecutar un hecho de noche ofrece más seguridad a los autores, y mayores probabilidades de no dar en manos de la justicia.

Explicó que, en el robo, tiene relevancia su ejecución en horas de la noche, sea que se busque de propósito, se aproveche para la mayor facilidad de su comisión, o tenga un valor de notoria influencia en la consecución del fin criminoso.

Manifestó asimismo, que el cómputo de la especie “arma de fuego”, cuando se trata de un robo calificado por el empleo de armas, no constituye una doble valoración de esa circunstancia, ya que tiene un mayor poder vulnerante que otros elementos que también satisfacen la exigencia del tipo legal, por lo que es aumentativa la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso.

Entendió, finalmente, que tampoco puede prosperar el agravio referido a la inclusión de agravantes no propuestas por la acusadora, por cuanto el artículo 371 del ceremonial dispone que las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes, sólo se plantean cuando han sido discutidas o el tribunal las encontrare pertinentes, otorgando a los jueces la facultad de incorporar pautas de mensuración aún cuando no hayan sido planteadas por las partes, por lo que no encontró vulneración alguna a la defensa en juicio; solicitando se rechace el recurso en su totalidad.

Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES

Primera

¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión el señor juez doctor B. dijo:

Que, con oposición de la defensa, el Tribunal dispuso la incorporación por lectura del acta inicial de procedimiento con cita del artículo 366 inciso 7° del Código Procesal Penal, y el argumento de que en la misma se plasmaron actos irreproducibles y, después, al solicitar el fiscal se procediera a leerla, al personal policial que la suscribiera, a los fines de su ratificación, y pedir la defensa que solamente se les exhibieran las firmas insertas, el “a quo” hizo lugar a la pretensión acusatoria, argumentando que se trataba de dar celeridad a la recepción de la prueba.

Que la lectura es el medio con que se verbalizan los actos escritos, haciendo actuar el principio de la oralidad en desmedro de la inmediación de las percepciones, y por ello se encuentra limitada taxativamente a los casos previstos por la ley , que la prohibe cuando las partes no dan su conformidad en oportunidad de la audiencia del artículo 338 del ceremonial, o no la consienten durante el debate (ver en detalle, V.M. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial El Foro. Buenos Aires.1996. Tomo IV páginas 411 y siguientes).

Que en puridad, lo irreproducible es el acto mismo del procedimiento, en cuanto no se puede repetir el encuentro de policías, imputados, ni las detenciones y secuestros, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron; pero ello de ningún modo constituye un aliviador procesal para tener por incorporada de tal forma el acta, si la defensa no otorgó su conformidad en alguna de las oportunidades mencionadas en el párrafo anterior.

Que la lectura del acta, a cada uno de los policías intervinientes, en vez del interrogatorio solicitado por las defensas, echa por la borda principios básicos de la oralidad, y resta validez a los testimonios entregados en tales condiciones (artículos 357, 360, 364, 365 y 366 inciso 1º del...