Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 6 de Mayo de 2009, expediente I 2257

• Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 6 de mayo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., K., de L., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 2257, "R., D.A. y otra contra Municipalidad de Berazategui. Inconstitucionalidad Cap. XI art. 26 inc. II. O.. I.. Vigente".

A N T E C E D E N T E S

1. Los actores, por apoderado, promueven demanda originaria de inconstitucionalidad (fs. 59 a 65) en los términos del art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial y 683 a 688 del Código Procesal Civil y Comercial, pretendiendo se declare la inconstitucionalidad del art. 26 inc. II de la Ordenanza Impositiva de la Municipalidad de Berazategui vigente al tiempo de interposición de la demanda (31X2000), que establece el "Canon por extracción de agua del subsuelo".

   Ello, sosteniendo que la Constitución provincial ha sujetado esa materia a la regulación provincial y resulta, por esta razón, ajena a la potestad tributaria comunal.

   Afirman que por lo dicho la norma que cuestiona infringe lo normado por los arts. 10, 31 y 28 ap. 2 de la Carta local.

2. Solicitan el dictado de una medida cautelar a la que califica en "prohibición de innovar", por cuya virtud se ordene a la Municipalidad de Berazategui que suspenda la aplicación de la disposición cuestionada, hasta el dictado de la sentencia de mérito (fs. 65).

3. Por resolución 1298 el 15XI2000 se desestima el pedido de tutela cautelar formulado en la demanda, por considerarse no acreditados los presupuestos para su otorgamiento (fs. 67).

4. Al contestar la demanda, la Municipalidad de Berazategui (fs. 78/79) solicita su rechazo, sosteniendo la legitimidad de la norma cuestionada.

5. Glosado el cuaderno de prueba actora y los alegatos de ambas partes, oído el señor S. General, la causa ha quedado en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

   C U E S T I O N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I O N

   A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

   I.R. los actores de autos que son propietarios de una casa y un lote de terreno contiguo sitos en el Club de Campo Abril, partido de Berazategui, autopista La PlataBuenos Aires, kilómetro 30.5, inmuebles que manifiestan haber adquirido, respectivamente, el 19IV1999 y el 28IX1999 y proporcionan los datos de sus inscripciones registrales.

   Manifiestan que la comuna accionada no cobra ninguna tasa municipal a los propietarios del Club de Campo Abril porque no presta ningún servicio permanente en dicho predio y explican que se refieren a las tasas por alumbrado, barrido, limpieza, recolección de residuos, pavimentación, conservación de las calles, etc.

   Sostienen que todos estos servicios son prestados directamente por la Administradora del Club de Campo Abril S.A. y a ella le pagan los propietarios de cada uno de sus lotes.

   Relatan que el 6X2000 llegaron a su casa del Club de Campo Abril dos avisos de la Municipalidad de Berazategui, que adjuntan, en los que, sin ninguna precisión, "... se pretende que paguen antes del día 24 de octubre de 2000 $ 100,10 en concepto de 'canon por extracción de agua del subsuelo', capítulo XI, art. 26, Inc. II, de la OIV, por los meses de octubre a diciembre de 2000 y entienden que ello implica que el pago mensual asciende a $ 36.70". Consideran que la sigla OIV corresponde a la expresión "Ordenanza Impositiva vigente" y afirman que es la primera vez que reciben de la comuna una notificación en tal sentido.

   Afirman la inconstitucionalidad del artículo de la Ordenanza Impositiva que establece el canon por extracción de agua del subsuelo (refiriéndose a él como "tasa") dado que consideran que ninguna cuestión atinente a la regulación del uso del agua por los habitantes de la provincia es de incumbencia de los municipios.

   Fundamentan sus dichos en lo normado por el art. 28 de la Constitución provincial, que establece que "La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio, incluyendo el subsuelo..."; que "En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia, planificar el uso racional de los mismos; controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen el ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo...; participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales..."; que corresponde a la Provincia asegurar las "...políticas de conservación y recuperación del agua, aire y suelo".

   Apoyan asimismo sus dichos en lo establecido por el art. 45 de la Carta local, que determina que "Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitución...".

   Por otra parte, destacan que la ordenanza impositiva que se les pretende aplicar no ha sido publicada, razón por la cual concluyen con invocación a la disposición contenida en el art. 2º del Código Civil en que ella no ha adquirido vigencia y piden que así se lo declare.

   Recuerdan que desde antiguo la provincia legisló sobre el uso del agua en su territorio y que al respecto en la actualidad rige la ley 12.257, que conforma el Código de Aguas, por cuya virtud se establece el régimen del manejo en ella del recurso hídrico.

   Señalan que la Autoridad del Agua es el ente que por imperio de la ley anteriormente mencionada está facultado para reglamentar el estudio, captación, uso, consumición y evaluación del agua (art. 4 inc. c).

   Puntualizan que el art. 25 de la ley 12.257 dispone que "Toda persona podrá usar el agua pública a título gratuito y conforme las reglamentaciones generales, para satisfacer necesidades domésticas de bebida e higiene..." y de ello extraen que la Provincia y en menor medida la Municipalidad de Berazategui no tienen "... derecho alguno a convertir el título gratuito a que alude la referida ley en título oneroso".

   Con remisión a los arts. 82 y 83 de la ley 12.257, afirman que el mencionado régimen resulta también de aplicación a las aguas subterráneas.

   Por otra parte, destacan la norma contenida en el art. 2637 del Código Civil, que establece que las aguas que surjan en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños.

   Consideran que precisamente por las razones apuntadas la ley Orgánica de las Municipalidades, nº 6769/1958, no prevé en los arts. 226 y concordantes tasa alguna por extracción de agua subterránea y afirman que en caso de ser establecida será de ningún valor por imperio de lo normado por el art. 195 de la Constitución provincial.

   Explican que los moradores del Club de Campo Abril utilizan agua subterránea, por dos vías:

   1. Para beber y para su empleo en cocinas y baños, la que se extrae del subsuelo, procesada y provista por la administradora Abril S.A. a todas las casas, cuyos propietarios le abonan mensualmente lo que consumen y que es tomada del acuífero P., mediante perforaciones de entre 70 y 80 metros.

   2. Para la construcción de casas, llenado de piletas de natación y riego de jardines, cada propietario extrae de la napa freática o acuífero epipuelche, por medio de perforación a 30 ó 40 metros, el agua que necesita para tal fin, usando una pequeña bomba instalada en su parcela.

   Sostienen que no se trata de agua potable y aseguran que luego de extraída tampoco es sometida a proceso alguno, por lo que consideran que la comuna no puede pretender cobrar un servicio que no presta.

   Mencionan que el Reglamento Urbanístico y de Edificación que rige en el Club de Campo establece en su art. 8.2.d.d. que las piletas deben contar con un sistema de filtrado, con la inclusión de S. y L. y destacan que, para preservar la reserva del acuífero, se ha dispuesto que el agua de las piletas sólo podrá reponerse una única vez al año.

   Aseveran que los propietarios de tales piscinas han cumplido estrictamente estos recaudos y destacan que el municipio supervisó su construcción y cobró por ella la pertinente tasa.

   Resumen sus planteos diciendo que la Municipalidad de Berazategui no puede pretender cobrarles la tasa que cuestionan, dado que no presta servicio alguno ni para extraer, ni para distribuir, ni para potabilizar el agua.

   2. La Municipalidad de Berazategui se opone a la declaración de inconstitucionalidad contenida en la demanda con los siguientes argumentos:

      Sostiene que es inexacto que la comuna no cobre ninguna tasa a los clubes de campo, dado que, en oportunidad de disponer el Concejo Deliberante de Berazategui por ordenanza 2916 del 24VII1996 la desafectación de la zona de emplazamiento del club de campo e identificarla como R7, para permitir la construcción del emprendimiento inmobiliario, expresamente estableció en el art. 7º de aquélla que "... los propietarios tendrán a su cargo el pago de las tasas generales que correspondan, refiriéndose en la especie a las tasas comunes por alumbrado, barrido, limpieza y conservación de la vía pública, con lo cual el municipio es resarcido en su ejercicio, efectivo o potencial, del poder de policía que le compete, en cuanto al contralor genérico de la urbanización conforme a las reglamentaciones vigentes y al posterior desarrollo una vez habitado el lugar".

      Destaca que los derechos y garantías consagrados por la Constitución no son absolutos, sino que ellos se ejercen conforme a las leyes que regulen su ejercicio y en ese orden, las normas que regulan la vida comunitaria hacen que se restrinjan algunos derechos como el de propiedad sin que ello conlleve su abolición o desconocimiento.

      De ello extrae que la comuna tiene amplias facultades para asegurar a la totalidad de sus habitantes un correcto cumplimiento de las normas de urbanidad y por ello posee facultades para crear los gravámenes necesarios que sustenten tales actividades.

      Señala que el actor pretende que sólo debe pagar una tasa como si...