Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 3 de Junio de 2009, expediente P 99358

• Fecha de Resolución: 3 de Junio de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 3 de junio de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., P., G., S., de L., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.358, "G. , R.J. y S. , H.V. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados R.J.G. y H.V.S. o W.A.B. , contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 del Departamento Judicial de San Isidro que los condenó a la pena de 9 años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autores responsables de los delitos de robo agravado por el uso de arma en concurso real con tenencia de arma de guerra. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -por la errónea aplicación del art. 41 bis e inobservancia del art. 42 del Código Penal- modificó el monto de la pena impuesta y condenó a los procesados a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas (fs. 64/79).

La señora Fiscal Adjunta ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 108/112 vta.), que fue concedido por esta Corte (fs. 120).

Oída la señora Procuradora General, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal -texto según ley 11.922 y modific.- dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la señora Fiscal Adjunta de Casación?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. El 24 de agosto de 2006 la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados R.J.G. y H.V.S. o W.A.B. , contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 de San Isidro que los condenó a la pena de 9 años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autores responsables de los delitos de robo agravado por el uso de arma en concurso real con tenencia de arma de guerra. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado -por la errónea aplicación del art. 41 bis e inobservancia del art. 42 del Código Penal- modificó el monto de la pena impuesta y condenó a los procesados a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas (fs. 64/79).

2. Contra esa decisión, la señora Fiscal Adjunta ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 108/112 vta.).

   La recurrente denunció la inobservancia de los arts. 41 bis y 42 del Código Penal.

3. La señora Procuradora General propició el acogimiento de la vía traída.

4. Entiendo que el recurso no debe proceder.

5. Con respecto al art. 41 bis del Código Penal, el tribunal intermedio consideró que fue erróneamente aplicado por el juzgador de origen. Así afirmó que "... el delito previsto por el art. 166 inc. 2 del C.P., texto anterior a la reforma introducida ... por la ley 25.882, es uno de aquellos casos en los que opera la cláusula de exclusión prevista en el último párrafo del artículo 41 bis, toda vez que la circunstancia mencionada en el primer párrafo de esa norma se encuentra contemplada como elemento calificante del delito de robo agravado por el uso de armas, tal como estaba previsto antes de la modificación legal..." (fs. 70). A ello agregó que "... no cabe considerar que la modificación introducida… por la ley 25.882 permita interpretar que, antes de su vigencia, el delito de robo calificado por el empleo de armas no era alguno de aquellos ilícitos respecto de los cuales -a tenor de lo establecido en el último párrafo- no operaba la agravación de la escala penal en un tercio de su mínimo y máximo prevista en el art. 41 bis, desde que ello importaría desconocer el sentido de la reforma que, en este punto, consagró legalmente una escala penal equivalente a la resultante de aplicar el art. 41 bis en combinación con el anterior 166 inc. 2, para los casos en que se emplearen armas de fuego en el robo y se acreditase su ofensividad. Tal novedad permite inferir que, con anterioridad, tal consecuencia no operaba, pues lo contrario supondría una redundancia legislativa innecesaria en la ley penal hoy vigente y adoptar un baremo interpretativo exclusivamente circunscripto a la presunta voluntad histórica del legislador que, haya existido o no, fue deficientemente planteada en el texto legal introducido por la ley 25.297" (fs. 70/vta.). Finalmente consideró que "... el art. 41 bis constituye una calificante típica específica aplicable genéricamente a todas las figuras de la parte especial, a excepción de aquellas que, como el robo calificado por el empleo de armas, tanto en su redacción anterior como en la actual -aunque con distintas formulaciones-, contemplen como parte constitutiva o calificante los elementos propios de dicha norma, puesto que al conducir a una distinta y más gravosa tabulación de la escala, inscribe la cuestión en el campo de la tipicidad, asunto que merece un abordaje diverso al de las agravantes genéricas, más aún cuando el particular tipo penal acuñado por el art. 41 bis ... contempla la cláusula que excluye su aplicación, cuyo alcance respecto a la anterior figura de robo calificado por el empleo de armas, fue fijado en los precedentes de esta Sala..." (fs. 71/vta.).

6. A. contra ello, la señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación sostuvo que el art. 41 bis prevé una agravante calificativa -cual es el empleo de un arma de fuego- que se aplica genéricamente a todas las figuras de la parte especial, que requieran como medios comisivos típicos, la violencia o intimidación contra las personas (conf. fs. 109 vta.). Ello por entender que "De la propia sistemática del Código surge la existencia de una relación de género a especie, en cuanto al concepto de arma, pudiendo distinguirse las armas en sentido lato -entre las que se encuentran las armas blancas e impropias- de las de fuego, propiamente dichas" (fs. 110).

   Añadió que avalan tal postura "... no sólo los antecedentes que importan los debates parlamentarios de la sanción de la ley 25.297 (argumento histórico), sino además, la circunstancia de que cuando el legislador quiso prever en forma específica el uso de un arma de fuego, y no de cualquier arma, así lo hizo" (fs. 110 vta.).

   Argumentó que el "Tribunal de Casación penal ha resuelto ... que no se afecta la lógica de la individualización de la pena cuando para la graduación de la que corresponde aplicar al autor de un robo calificado por el uso de armas, se computa la circunstancia de que las armas usadas fueran de fuego; ello pues la cuantificación dentro de la escala agravada sería una precisión de esa agravación..." y que esta Corte "comparte el criterio expuesto", con la cita jurisprudencial pertinente (fs. 110 vta.).

   Solicita, entonces, que se case la sentencia impugnada y se aplique la figura contenida en el art. 41 bis del Código Penal, con la consiguiente restauración del monto de pena impuesta en la instancia.

7. Como lo adelanté, el reclamo no es procedente.

   En efecto, la representante del Ministerio Público pretende que se aplique la agravante establecida en el art. 41 bis del Código Penal al hecho en examen, que fue calificado como constitutivo del delito de robo con armas de acuerdo a la redacción del art. 166 inc. 2 del Código Penal anterior a la reforma de la ley 25.882.

   Los argumentos de la recurrente no son útiles para demostrar que la agravante genérica del art. 41 bis resulte aplicable al caso y por ello, el pronunciamiento recurrido que la desagregó merece ser confirmado.

   Creo necesario apuntar en primer lugar que la pretensión se funda en una lectura parcial de la norma cuya aplicación se solicita ya que ninguna consideración se efectúa acerca de la interpretación que debe darse al precepto en su conjunto.

   De acuerdo con la expresa letra de la ley , la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada (el empleo de un arma de fuego) ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate (art. 41 bis, segundo párrafo). Y ello determina su exclusión con relación a la figura del art. 166 inc. 2 (texto anterior a la ley 25.882 mencionada) (conf. S., M., Casos de Derecho Penal. Parte 1, Buenos Aires: H., 2005, págs. 215/216; D.'Alessio, A., Código Penal. Comentado y Anotado. Parte General (arts. 1 a 78 bis), Buenos Aires: La ley , 2005, págs. 436/441; S., A., Artículo 41 bis, en Baigún, D. y Z., Eugenio (Dirección), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. II, Artículos 35-78, Buenos Aires: H., 2002, págs. 91/98).

   Cuando el tipo penal de robo se agrava porque la violencia física se acomete mediante el uso de un "arma", no sólo se refiere a todo el conjunto de armas que lógicamente- como género contiene a la especie "arma de luego"; sino que, precisamente, dicha agravante está especialmente dirigida a la comisión del robo con esa clase de armas, aunque por la propia formulación...