Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Abril de 2009, expediente P 101062

• Fecha: 22 Abril 2009
• Número de expediente: P 101062

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 22 de abril de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., G., S., de L., K., N., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 101.062, ". ,J. .B. , D.M. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa a favor del procesado J.M. contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro que lo condenara a las penas de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado, modificando la calificación legal y el monto de la pena impuesta; e hizo extensivo el recurso respecto del coimputado B. (que había sido condenado a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por el mismo delito, en calidad de coautor; art. 430 del C.P.P.) y condenó en definitiva al procesado J.M. a la pena de trece años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas y a D.M.B. a la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlos coautores responsables del delito de tentativa de robo calificado por haber resultado un homicidio.

El señor F.A. ante dicho Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , el que fuera concedido por esta Corte fs. 89.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada por la defensa la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F.A. ante el Tribunal de Casación Penal?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El señor F.A. denuncia la errónea aplicación del art. 42 del Código Penal en función del art. 165 del mismo cuerpo legal (fs. 79 vta.).

   Indica que "[l]a norma contenida en el art. 165 del Código Penal, tipifica una circunstancia agravante del delito de robo contemplado en el art. 164 del mismo digesto: que con motivo u ocasión del mismo resultare un homicidio. Dicha figura encuentra como fundamento del mayor reproche penal al atentado contra la propiedad allí contenido ... el resultado mortal producido con motivo u ocasión de aquél. Es así que la ilicitud resultante viene a materializar un tipo penal de ofensa compleja, toda vez que los bienes jurídicos que la conducta incriminada ofende son plurales: la propiedad y la vida de las personas" (fs. 80).

   En apoyo de su pretensión, e invocando variada doctrina de autores S., D., N., señala que la figura del art. 165 es un tipo penal complejo que no admite tentativa; que la ubicación de las figuras de robo con homicidio y robo con lesiones en el título destinado a los delitos contra la propiedad, obedece a que la acción de la misma, tanto objetiva como subjetivamente tiende al robo y no al homicidio; que aplicar la regla de la tentativa en estos supuestos implica modificar el orden de preeminencia otorgado por el Código Penal al bien jurídico vida e integridad física y genera consecuencias absurdas que alteran la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas (fs. 80/82). También cita el precedente P. 86.070 resuelto por este Tribunal sobre el punto.

2. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General, ya que considero acertada la significación jurídica pretendida al hecho en juzgamiento.

3. El señor Defensor ante el Tribunal de Casación en la memoria contemplada en el art. 487 del rito, se pronunció por la inadmisibilidad del recurso y por vía de consecuencia por la confirmación de la sentencia en crisis. Respecto de la aludida inadmisibilidad, oportunamente esta Corte se pronunció en sentido contrario a la petición de la parte (fs. 109/110 vta.).

4. El cuerpo del delito y la participación de los procesados no ha ofrecido reparos para las partes, y el debate sometido a análisis se vincula con la temática de la calificación legal del suceso.

   Así, llega firme a esta instancia que "alrededor de las dos horas de la lluviosa madrugada del día 5 de junio de 1997, B. y M. decidieron ingresar a la vivienda ... con el objeto de apoderarse de dinero ajeno. Una vez adentro del inmueble y mientras registraban la propiedad, golpearon en todo el cuerpo al propietario de la finca, ocasionándole lesiones de tal gravedad que posteriormente derivaron en su muerte" fs. 4/4 vta..

   Ahora bien, en mi parecer el art. 165 del Código Penal no admite su tentativa.

5. Esta Corte en anterior integración se ha expedido sobre el particular (P. 39.271, sent. del 30III1993; P. 49.995, sent. del 20IV1993). En este sentido, señalo que, al igual que lo hiciera en los precedentes mencionados en el apartado precedente, comparto la opinión de quien fuera Ministro de este Tribunal, el doctor R.V..

6. El tipo penal previsto en el art. 165 de la ley sustantiva, al igual que su par del 166 inc. 1º, es de naturaleza compleja. De modo que si su esencia esta dada a partir de la conjunción de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna necesario que el análisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que lo componen debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte individuales.

7. En supuestos análogos al presente, he tenido ocasión de establecer mi posición sobre el tema materia de análisis (P. 83.324, sent. del 8VI2005 y más extensamente en P. 81.222, sent. del 13XII2006; P. 86.070, sent. del 7III2007; P. 89.112, sent. del 3X2007; P. 89.465, sent. del 31X2007; P. 86.924, sent. del 14XI2007).

   En este orden de ideas, no creo que a los fines del perfeccionamiento de la figura penal en trato deba llevarse a cabo todo el proceso ejecutivo del robo, pues de ser así no sólo se limitaría el carácter complejo de este tipo penal, sino lo que es más se estaría restando preponderancia al otro bien jurídico que integra el mencionado art. 165, cual es la vida.

   De esta manera, es dable observar que de los bienes en juego este último es de mayor relevancia, si tenemos en cuenta el catálogo de bienes jurídicos previstos y contemplados en el cuerpo normativo de fondo, y de ahí su ubicación en él.

   Es decir, la acción penal que acomete contra el bien jurídico propiedad puede quedar en grado de tentativa o consumarse, y esta circunstancia de haberse producido "el homicidio en ocasión" de ese robo, torna indiferente el grado alcanzado por el ataque al aludido bien propiedad, pues lo decisivo para encuadrar la conducta en los términos del art. 165 del cuerpo normativo bajo análisis, es precisamente el óbito.

8. Por otra parte, de admitirse la tentativa sería difícil sortear la inequidad que provocaría frente a los eventuales marcos punitivos. Dicho de otro modo, tendríamos que aquel que toma parte de un proceso ejecutivo de un robo que por circunstancias ajenas a la voluntad de los autores no llegó a consumarse en el cual con motivo u ocasión se produce un homicidio, tendría una pena más leve, que aquél que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurídico vida.

   Y esta eventual inconsistencia en la aplicación de penas se supera con la posición que se postula, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. Pues, por definición la existencia de preceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico se concibe como un sistema. Y en el caso, la mentada interpretación es la que viene a salvar su coherencia.

   Esta cohesión es la que permite, por una parte, rechazar el significado que se daría a las eventuales penas a imponer en los supuestos del art. 165 en caso de admitir su tentativa, lo cual lo haría incompatible o si se quiere falto de equidad con la que correspondería imponer en circunstancias del art. 79; por la otra, atribuir al mentado art. 165 y su consecuente pena un significado que lo dote de la mayor congruencia posible con el resto del ordenamiento.

9. Tampoco me es ajeno que quienes no participan del criterio hasta aquí expuesto intentan sortearla concurriendo a plantear un caso de concurso ideal entre el robo con homicidio en grado de tentativa y el homicidio simple (arts. 165 en función del 42 y 79 todos del C..

   Pero dicha solución resulta dogmáticamente atacable, "puesto que si la ocasión y también el motivo para castigar el resultado ya se dan en el proceso ejecutivo del robo, sin que se requiera su consumación, es evidente que la ley no quiere punir en los términos de la tentativa dicha ocasión o motivo, con lo que no hay razón alguna para llegar a plantearse una hipótesis de concurso ideal (doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo, art. 165 del Código Penal, C., C., "La ley ", 1993F153).

10. Sumo a lo expuesto precedentemente otro argumento a favor de considerar que no cabe la tentativa en el caso del art. 165 del Código Penal.

    La sanción penal de la tentativa de un delito de lesión "sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión)" (Derecho Penal Parte General. Z., Alagia y S.. E., pág. 783).

    Mientras que cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado que ella ha...