Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Febrero de 2009, expediente P 98514

• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S., P., G., de L., K., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 98.514, "Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa 332. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley " y su acumulada "P. 99.505".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires declaró parcialmente procedente el recurso homónimo interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial Lomas de Z. que había condenado a la imputada S.M.L.G. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas como coautora del delito de robo simple y partícipe secundaria del delito de abuso sexual con acceso carnal en concurso real entre sí. En consecuencia, condenó a la nombrada a la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por considerarla coautora responsable del delito de robo simple y partícipe necesaria de abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de intervinientes en concurso real entre sí, todo ello, en los términos de los arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 55, 119, párrafos tercero y cuarto, letra "d" y 164 del Código Penal y 209, 210, 448, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal, según ley 11.922 y modificatorias (fs. 128/145 vta.).

La señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 160/165) y el señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal hizo lo propio (fs. 169/186 vta.). Ambos recursos fueron admitidos por esta Corte (fs. 192).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la señora Fiscal Adjunta de Casación?

2. ¿Lo es el interpuesto por la defensa de la imputada L.G. ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

1. El Tribunal del juicio, en lo que aquí resulta relevante, condenó a la imputada L. G. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla coautora responsable del delito de robo simple y partícipe secundaria del delito de abuso sexual con acceso carnal, en concurso real entre sí (arts. 45, 46, 55, 164 y 119 párrafo tercero del Código Penal, fs. 51/58 vta.).

   Al determinar la subsunción típica del delito contra la propiedad, el juzgador se apartó de la pretensión de la fiscalía -que postuló su encuadre en la figura calificada prevista en el art. 166 inc. 2 del Código Penal, texto anterior a la ley 25.882- por entender que "La carencia de secuestro de arma alguna impiden aplicar la calificante que agrava la figura simple del robo, toda vez que no se ha podido acreditar la funcionalidad de la misma ni su poder ofensivo, es decir su aptitud como instrumento capaz de producir daño, requisito exigido por el artículo 166 inc. 2" (fs. 56, segundo párrafo).

   El pronunciamiento fue recurrido por el Ministerio Público Fiscal (fs. 62/73 vta.).

   El Tribunal de Casación, en lo que aquí interesa, descartó que el hecho pudiera ser subsumido en el tipo previsto en el art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. texto anterior ley 25.882).

   Para así decidirlo entendió que "Con el dictado de la ley 25.882 acaba la vigencia de la doctrina ‘M.’ y las agravantes de los artículos 119, párrafo cuarto, letra ‘d’ y 166 inc. 2º del Código Penal, cuando se trata de un arma propia y empleada como tal, radican en el mayor peligro efectivamente corrido por las víctimas y no solamente en la intimidación de que fueron objeto, por lo que en el caso de las armas de fuego deben estar en condiciones de ser usadas; y si ello no se verifica, como es el caso, es doctrina de la Sala que el primero de los hechos constituye el delito de robo simple en los términos del artículo 164 del mismo Código" (fs. 136 vta., voto del J.B., con adhesión del J.M. quien agregó algunas consideraciones plenamente compatibles con el eje argumental del magistrado que abrió el acuerdo, fs. 139 vta./141 vta.).

   Cabe añadir que los citados jueces que conformaron la mayoría entendieron que la ley 25.882 no debía aplicarse retroactivamente, por resultar más gravosa (v. fs. 136 vta., último párrafo/138 ab initio y 140 vta., primer párrafo).

   En definitiva, el tribunal intermedio decidió que no podía encuadrarse el suceso en el tipo penal del robo con armas previsto en el art. 166 inc. 2 vigente al momento del hecho y que la reforma introducida por la ley 25.882 no debía regir el caso.

2. Contra esa decisión, la señora Fiscal Adjunta de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 160/165) en el que cuestionó dicho encuadramiento legal. Denunció la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal e inobservancia de los arts. 2, 166 inc. 2 (en su redacción anterior) y 166 inc. 2, tercer párrafo, texto según ley 25.882; de la doctrina legal sentada por esta Corte en las causas P. 59.812 sent. de 2-V-2002, P. 70.963, sent. de 1-XII-2004 y P. 87.799, sent. de 10-XI-2004 y de los arts. 209, 210 y 373 del Código Procesal Penal, texto según ley 11.922 y sus modificatorias.

   Arguyó que las víctimas indicaron "... haber sido intimidados con un arma de fuego...cediendo bajo esa intimidación armada a las ilícitas y múltiples exigencias de los [sujetos] activos" (fs. 162/vta.). Que, frente a ello, el argumento esgrimido por el tribunal de mérito para descartar la aplicación de la figura agravada del robo (la falta de secuestro del arma de fuego en cuestión y la consecuente imposibilidad de determinar su poder ofensivo), reproducido por el tribunal intermedio al desechar el agravio del Ministerio Público Fiscal resulta una conclusión absurda y opuesta a la doctrina legal establecida por esta Corte en P. 59.812, sent. de 2-V-2002.

   Señaló, sin que ello implique transgredir el principio de legalidad, que correspondía atender la modificación introducida en el mencionado tipo penal en tanto "... resulta manifiestamente más beneficiosa para el imputado, pues permite aplicar a casos en los que no se ha podido determinar la aptitud ofensiva del arma utilizada una pena que oscila entre los tres y diez años de prisión o reclusión, en tanto que -con anterioridad a la vigencia de la ley citada- el mismo caso correspondía [que] fuera encuadrado en el art. 166 inc. 2º del C.P. correspondiéndole... una escala de cinco a quince años de prisión" (fs. 164).

   Por último, manifestó que habría de limitar su reclamo a la subsunción legal de delito contra la propiedad en virtud de que la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 119, cuarto párrafo, ap. d) -pluralidad de intervinientes- "... torna abstracta la pretensión de modificar, por aplicación extensiva de los argumentos desarrollados, la calificación asignada al delito contra la integridad sexual en el que participara activamente la imputada" (fs. cit.).

3. Considero, apartándome -en lo pertinente- de lo dictaminado por el señor S. General a fs. 195/204 vta., que no le asiste razón en su reclamo.

4. Tengo dicho a partir de mi voto en la causa P. 64.527 ("E. ", sent. de 23-IV-2003), a cuyos fundamentos me remito, que cuando el art. 166 inc. 2º del Código Penal establece que el robo se agravará si "se cometiere con armas", exige -desde los carriles de la ley adjetiva- que tanto el empleo de un arma, como su capacidad ofensiva deben hallarse acreditados para que proceda la agravante.

   En el subexamen, llega firme a esta instancia que la ofensividad del arma de fuego empleada no ha sido corroborada; ergo, la aplicación del art. 166 inc. 2 del Código Penal pretendida debe ser descartada.

5. Tampoco puede atenderse el reclamo relativo a la inobservancia de los arts. 2 y 166 inc. 2, tercer párrafo (texto según ley 25.882, B.O., 26-IV-2004) del Código Penal.

   En línea con lo resuelto por la casación, considero que dicha reforma no resulta aplicable en autos toda vez que, en el caso, la ley vigente al momento del hecho es más beneficiosa para la imputada (arts. 18, C.N.; 2, C.P.).

   Actualmente, dicha ley dispone que si el robo se cometiere con un arma de fuego "cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada", la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

   En rigor, bajo la pretensión de remediar lo que se dio en llamar un vacío legal, se creó una nueva categoría de agravantes que incluye a los desapoderamientos emprendidos con armas cuya aptitud o idoneidad no se hallan comprobadas, equiparándolas a la misma escala penal que la prevista para las agravantes del art. 167 del Código Penal (cfr. mensaje de elevación del proyecto de ley al Congreso de la Nación de fecha 3-XII-2003, que lleva el número 1174).

   Sólo cabe concluir que, de manera evidente, la ley vigente al momento de comisión del hecho es más beneficiosa para la imputada, pues, ante la carencia por entonces de esa figura penal específica, la no acreditación de la aptitud del arma ubicaba el suceso en la figura del robo simple.

   En consecuencia, de conformidad con los argumentos vertidos y respecto al objeto de la impugnación en trato, considero que el recurso debe ser rechazado y mantenerse el encuadre del suceso en la figura delictual del robo simple (art. 164, C.P.).

   Voto entonces por la negativa.

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. Discrepo con el señor J. doctorS., pues -como el señor S. General- entiendo que el recurso resulta procedente.

   En lo que aquí resulta relevante, el tribunal...