Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 29 de Diciembre de 2008, expediente P 78178

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., P., S., de L., K., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 78.178, "V. , M.R. .B. , A.A. . Robo calificado por el uso de armas".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro, mediante el pronunciamiento dictado el día 2 de febrero de 2000, condenó -por mayoría- a M.R.V. y a A.A.B. a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas para cada uno de los nombrados, por resultar coautores responsables del delito de robo doblemente calificado por el uso de armas y por su comisión en poblado y en banda (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 54, 166 inc. 2 y 167 inc. 2º del C.P. y 69, 226, 263 y 342 del C.P.P. -según ley 3589 y sus modificatorias-; fs. 268/279).

Los señores Defensores Oficiales de los imputados interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley a fs. 288/295 vta. y fs. 313/319 vta.

Oído el señor S. General (fs. 327/329), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 288/295 vta.?

2. ¿Lo es el deducido a fs. 313/319 vta.?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

1. 1. El señor Defensor Oficial de la coimputada B. denuncia errónea aplicación de los arts. 40, 41, 45, 166 inc. 2º y 167 inc. 2º, todos del Código Penal; y de los arts. 238, 258, 259 y 431 del Código de Procedimiento Penal, texto según ley 3589 y sus modificatorias.

   2. El primer agravio de la defensa se dirige a cuestionar la prueba presuncional reunida por el a quo para tener por demostrada la participación de la imputada en el hecho.

      Mas este planteo no puede prosperar.

      Sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran efectuarse, los argumentos de la defensa técnica se refieren a cuestiones inherentes a la valoración de las constancias probatorias efectuada por el tribunal recurrido (tal la naturaleza de las traídas en la fase de la impugnación bajo examen), materias que -por principio- no resultan revisables en esta sede extraordinaria, salvo supuestos de excepción que en el sub lite no se han evidenciado (doctr. art. 360, C.P.P., según ley 3589 y sus modif.; conf. P. 84.868, sent. del 10-IX-2003; P. 74.506, sent. del 22-X-2003; P. 73.218, sent. del 25-II-2004; entre otras).

   3. Seguidamente, impugna la calificación legal otorgada al hecho pues, afirma, no se pudo establecer en autos la aptitud funcional del arma empleada en la ocasión. Alega que sostener como lo hace la mayoría del Tribunal que la falta de secuestro del arma supuestamente utilizada en el hecho delictivo no obsta para dar por acreditada su aptitud y en consecuencia su procedencia para reunir los elementos requeridos por el tipo del art. 166 inc. 2º, resulta claramente violatorio de la ley . Por ello, considera que existe un razonable estado de duda, y que por ende conforme los términos del art. 431 del ritual debe calificarse el hecho como robo simple en los términos del art. 164 del Código Penal (fs. 291 y vta.).

   4. La otra calificante de la figura que considera mal aplicada es la prevista en el art. 167 inc. 2º del Código Penal. Ello así pues "en autos no está acreditado que se estuviese en presencia de una banda" (fs. 291 vta.).

      Añade que "para que exista la banda que contempla el art. 167 inc. 2º del C.P., debe existir un plus más que su mero número de intervinientes, ya que no se encuentra tipificado en nuestra ley penal cuántos individuos como mínimo se requieren para ser una banda, si es que a ésta se la conceptualiza en forma distinta a la asociación ilícita" (v. fs. 292).

      Aboga por la sola aplicación del mentado art. 164 del Código Penal.

   5. Por último, se agravia la defensa del monto de pena aplicada a B. denunciando errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

      En tal entendimiento, cuestiona las agravantes ponderadas por el jugador referidas a la utilización de armas de fuego, la nocturnidad y el haber intervenido un menor de edad en el hecho.

2. 1. El agravio vinculado con la calificación legal, esto es que el evento sea encuadrado en los términos del art. 164 de la ley sustantiva debe prosperar aunque no con el alcance que pretende el impugnante.

   2. El texto del art. 166 inc. 2º del Código Penal ha sido reformado por ley 25.882 (B.O., 26-IV-2004).

      Tal modificación legal, trae -necesariamente- a estudio la evaluación del caso a la luz de lo establecido en el art. 2º del aludido cuerpo legal, por lo que esta Corte debe apartarse de la doctrina legal elaborada durante la vigencia de la ley anterior.

      La reforma aludida ha escindido el delito de robo con armas, quedando dividido -por las penas que impone- en tres supuestos: i) cuando se cometiere con armas, ii) cuando el arma fuera de fuego y iii) cuando se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada o con un arma de utilería.

      De este modo, el nuevo precepto ha dejado estéril las disquisiciones llevadas a cabo por los partidarios de las denominadas tesis objetiva y subjetiva. No tanto por la discusión en sí -por demás loable en cuanto a los bastos fundamentos que las abastecían- sino porque han sido consagradas en la norma expresa.

      R. en este sentido, que luego de establecer la comisión con armas de fuego (objetiva), lo hace cuando esta fuere con un arma cuya aptitud no pueda determinarse de ninguna manera o de utilería (subjetiva).

   3. La Cámara -por mayoría- al encuadrar legalmente el hecho sostuvo que debía aplicarse al sub lite la doctrina del fallo "A. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los fines de tener por probada la aptitud y el uso de arma en cuestión (v. fs. 275 vta./276).

   4. Ahora bien, a la luz del art. 166 inc. 2º del Código Penal, según la reforma citada, la falta de acreditación de la ofensividad determina el encuadre del hecho en una figura atenuada y, en ese aspecto, el nuevo texto legal constituye una ley penal más benigna aplicable retroactivamente (arts. 2, Código Penal; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

      Ello es así, porque frente a la interpretación que del texto anterior se realizaba -v. gr. conforme la doctrina de esta Corte en P. 45.458, sent. del 22-IV-1997; P. 59.812, sent. del 2-V-2002; P. 68.263, sent. del 2-X-2002; e.o.- y el nuevo art. 166 inc. 2º, párrafo tercero del Código Penal, resulta claro que el texto actual es más beneficioso, pues permite meridianamente frente a casos en que no se ha podido determinar la aptitud ofensiva del elemento arma imponer una pena que oscila entre los 3 y 10 años de prisión o reclusión, mientras que la hermenéutica efectuada en la anterior concepción -conf. los precedentes...