Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Noviembre de 2008, expediente P 95975

• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal casó la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 del Departamento Judicial de Morón y fijó la sanción impuesta a J.A.A. y A.E.M. en cinco años de prisión, accesorias legales y costas. Art. 166 inc. 2° -conf. ley 25882- del Código Penal (v. fs. 66/73).

Frente a esa decisión la Sra. Fiscal Adjunta ante el mencionado Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 107/112), fundado en la errónea aplicación de los artÃculos 2 y 166 inc. 2° del Código Penal y la inobservancia de la segunda de las normas mencionadas -conf. redacción anterior a la ley 25882-.

En el desarrollo de la impugnación la recurrente adujo que -teniendo en cuenta la materialidad ilÃcita acreditada en autos- resulta determinante establecer la incidencia que, por aplicación del art. 2° del código sustantivo, tendrÃa la reforma introducida por la ley 25882 en el artÃculo 166 inc. 2° del mismo cuerpo normativo.

Agregó que la Casación dio prevalencia al uso intimidatorio obviando el uso impropio que hicieron los acusados del arma de fuego que uno de ellos portaba, circunstancia -esta última- expresamente valorado por el Tribunal Oral para dar encuadre normativo al evento juzgado.

También destacó que la reforma introducida por la ley 25882 no modificó, en un sentido que sea más beneficioso para el imputado, la figura delictiva aplicada por los jueces de la instancia. Dicha reforma -continuó- estableció un régimen especial para los delitos cometidos con armas de fuego alcanzando exclusivamente a los supuestos en los cuales sean usadas como tales sin generar alteración para los casos en que -como en el de autos- dicho objeto haya sido utilizado a modo de arma impropia.

Finalmente, dijo que en los casos de arma de fuego empleadas de manera impropia no es necesario -para la configuración del tipo penal- determinar la aptitud de la misma para producir disparos.

Inicialmente propondré la nulidad del fallo criticado al advertir la existencia de un déficit de tal gravedad que lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

1. cuando no se ha articulado nulidad alguna, es deber de esa Suprema Corte observar que las formas y contenidos de las sentencias se ajusten a la ley , en tanto de forma como de fondo (conf. op. en causas P. 88 449 del 07.10.2003 y P. 91599 del 23.08.2003).

En efecto, adviértase que al dar tratamiento a la tercera cuestión el Sr. Juez de la Casación que votó en primer término (y que luego conformó la mayorÃa) comenzó su análisis afirmando que para encuadrar la conducta dentro del robo calificado del art. 166 inc. 2° del código sustantivo la jurisprudencia de esa Sala imponÃa que, en el supuesto de arma de fuego, al momento del hecho las mismas estuvieran cargadas y en condiciones de disparar. Luego de ello destacó que en los supuestos en que ese objeto haya sido blandido y empleado como arma impropia debe encuadrarse también en la figura agravada y no en la básica del art. 164 del mismo texto legal. Y, finalmente agregó que en el caso debÃa aplicarse el artÃculo 2° del Código Penal, en función de la reforma introducida por la ley 25882, ya que no consta acreditado con certeza constrictiva que el arma haya estado dotada de sus proyectiles al momento del hecho.

Tal razonar a mi entender resulta autocontradictorio, pues de una parte se afirma que el objeto fue utilizado a modo de arma impropia para inmediatamente sostener que no se tuvo la certeza que dicho elemento haya tenido al tiempo del hecho las municiones respectivas, agregando que incluso las vÃctimas afirmaron que el arma fue gatillada sin percutir disparo alguno. Es decir, primero se afirma que el objeto se empleó en forma “impropia” y luego que se lo hizo de manera “propia”, cuestión que a mi entender no resulta posible desde que el uso es de una u otra manera y no de ambas.

De tal forma, en la construcción del fallo se vislumbra la existencia del vicio de autocontradicción que se erigen como causal de arbitrariedad, afectando las garantÃas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 CN), tal lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en autos “J. , R.A. s/ homicidio culposo” (causa n° 1192, 4/02/92, J. 26. XXIII). Dicha contradicción es de tal magnitud que constituye un caso excepcional de incompatibilidad, reitero, con el debido proceso legal descalificando el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido y, por lo tanto corresponde dejarlo sin efecto disponiendo su nulidad (Fallos: 310:236, 1433; 312:173; 313:899; 314:1633; 319:1625). (conf. op. en causa P. 91483 del 13.09.2005).

Sin perjuicio de lo expuesto y ante la eventualidad de que V.E. no comparta el criterio antes expuesto, por las razones argumentales...