Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 19 de Junio de 2008, expediente 1 273

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

G.. S.M., 19 de junio de 2008.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. A fs. 345/358 del presente incidente el Club de Veleros Barlovento, por intermedio de su apoderado, reiteró la solicitud del dictado de una medida cautelar tendiente a que se suspendan los efectos de la Ordenanza 8908/06 del Concejo Deliberante del Municipio de San Fernando. Ello, con fundamento en que aquélla se ha puesto en ejecución a partir de la convocatoria realizada por el Departamento Ejecutivo del citado Municipio del “Concurso Nacional de Anteproyectos para el Frente Ribereño de San Fernando y sus accesos públicos”.

   Refirió que la ostensible finalidad del concurso era poner ejecución la mencionada ordenanza.

   Asimismo, señaló que –mediante la documentación que adjunta- se acredita que las obras de relleno de la costa del Río Luján cuya ejecución oportunamente denunciara esa parte, fueron realizadas por la comuna, sino que –además- fueron auspiciadas por la Municipalidad con la directa intervención del Consorcio Parque Náutico San Fernando S.A. Tal reconocimiento –desde su perspectiva- pone en contradicción las manifestaciones efectuadas por el Departamento Ejecutivo de la demandada ante esta Alzada a partir del informe requerido a fs. 162.

   Requirió, en ese orden, que se suspendan las obras de relleno de la costa por los fundamentos expuestos en su primitiva solicitud.

   Fundamentó su nuevo pedido en el cambio de la situación fáctica y jurídica tenida en cuenta por este Tribunal cuando desestimó el pedido de suspensión de los efectos de la citada ordenanza en su resolución de fs. 181/197.

   Expresó que en el concurso se previó que el fallo del Jurado debía ser el 28 de enero de 2008.

   Asimismo, destacó que la localización a la que hace mención el Reglamento del Concurso es exactamente coincidente con la de los Clubes Náuticos Barlovento, Victoria y San Martín (Conf. cláusula 3.2).

   Citó –en lo sustancial- las cláusulas del Reglamento que refieren que se destinará a espacio público el camino de sirga (3.4.2), a la posibilidad de que se propongan dragados o rellenos con el fin de generar más espejos de agua y/o tierras para amarras, dentro del predio concesionado a los clubes náuticos (3.4.3) y a la realización de un futuro polo gastronómico dentro del predio concesionado (3.4.4.6).

   Sostuvo que el Municipio ha puesto en ejecución la ordenanza 8908/06, al punto de asignarle a ésta el marco legal para “toda esta intervención en el ámbito de la concesión que ostentan legítimamente los clubes náuticos”.

   Subrayó que se prevén múltiples construcciones en el Camino de Sirga, desvirtuando la finalidad misma de dicha área que, aunque posea un cometido específico, está dentro del área de concesión. Explicó que la disposición del art. 8 de la Ordenanza 6873/98 (Camino de Sirga) constituye en rigor una restricción impuesta por el Código Civil, cuya estricta finalidad es la de facilitar la navegación por el curso de agua (Rio Luján), pero de ninguna manera se deriva de esa obligación la “ampulosa” pretensión ahora expuesta por la comuna, de autorizar el uso por parte del público a la costa continental sujeta al título de habilitación regularmente conferido a su poderdante. En ese orden de ideas, señaló que la facilitación a la navegación, fijada como deber inherente a partir de 1998 por la Ordenanza 6873/98 se incorporó a la normativa contractual que regula su relación con el Municipio, ya encontraba consagración expresa en el art. 2639 del Código Civil con la particularidad de que en el caso, se extendió a su mandante la obligación de su cuidado y vigilancia.

   Concluyó, en tal sentido, que el Municipio “viene ahora a confirmar su verdadera intención, que no es otra que decidir un destino diverso al espacio de tierra destinado al camino de sirga, que … es una servidumbre administrativa o una limitación al dominio del propietario ribereño (en el caso, la Provincia de Buenos Aires) con el objeto exclusivo de facilitar la navegación”.

   Por otra parte, afirmó que en el Reglamento no hay ninguna expresa obligación de cumplir con los estudios de evaluación de impacto ambiental.

   En otro orden de cosas, recalcó el modo de integración del Jurado del Concurso, en cuanto a que el Intendente elige a la mitad de sus miembros y se reserva doble voto en caso de empate; máxime cuando la decisión del Jurado es inapelable.

   Afirmó que esta claro para su instituyente que el propósito no es abarcar a toda la costa sino ampliar el emprendimiento en el que el propio Municipio está directamente involucrado. Refirió que el propósito es ampliar el ámbito de amarras y construcciones que dicha sociedad –que integra el municipio- explota y para ello, sostuvo, es necesario sacrificar la concesión de los clubes náuticos. En ese sentido, manifestó que el interés público no es el de la administración pública, por muy ambiciosos que puedan ser los resultados económicos que de dicha política pudieren derivarse. Sostiene que, de no ser así, no se explica que en el Reglamento de Concurso se hubiere establecido la posibilidad de proponer dragados o rellenos con el fin de generar más espejos de agua para amarras y/o tierras para amarras terrestres, dentro del predio concesionado (el subrayado aparece en el original). También, hizo hincapié, en la construcción de un sitio para la operación de un trasbordador para transportar automóviles hasta la isla.

   En definitiva, dijo que de la mera enunciación del proyecto y las obras que se mencionan surge claramente que todos los servicios, tierras y espacios actuales se verán profundamente alterados, sin que requiera en forma clara y expresa o realice por sí misma los correspondientes estudios de impacto ambiental y en audiencia pública.

   Por otra parte, refirió que el Sr. Intendente Municipal en una carta de lectores remitida al diario Clarín reconoció que las obras de relleno fueron realizadas por la comuna. Además, destacó que los 400 metros nuevos de costa recuperada –como aparece en la página de Internet del municipio-, no son otra cosa que las obras de relleno cuyas fotografías acompañó oportunamente el accionante y que hacen frente a la concesión que legítimamente ostenta el club. Al respecto, señaló que dichas obras son ilegales y avanzan no solamente sobre el derecho de la concesión del Club de Veleros Barlovento sino sobre el Río Luján, propiedad de la Provincia de Buenos Aires.

   Con relación al peligro en la demora, sostuvo que en apenas unos meses ya la Ordenanza 8908/06 ha sido puesta en ejecución, con plazos fijados de manera improrrogable y que se iba a materializar incluso durante la feria judicial de enero de 2008.

   Finalmente, se remitió a los restantes fundamentos ya esgrimidos al solicitar la medida cautelar primigenia.

2. Que a fs. 351/371 obra el informe solicitado a fs. 187/191 por esta Cámara a la Municipalidad de San Fernando, suscripto por el Secretario de Gestión Territorial y Medio Ambiente de la comuna.

   1. Refirió que las obras de relleno que la actora denunció como “clandestinas” no tienen ninguna relación con las circunstancias planteadas en estos autos, sino que forman parte del proyecto del “Parque Náutico San Fernando”, con inicio en 2004 y que todavía continúan. Asimismo, sostuvo que tal proyecto obtuvo la Declaración de Impacto Ambiental favorable de parte de la autoridad ambiental municipal (Resolución 67/03), a tenor de lo establecido en el Anexo III de la ley Provincial 11.723.

      Afirmó que en la documentación técnica mencionada, incluida en el Documento del Estudio de Impacto Ambiental, se advierte con absoluta claridad que el proyecto toma como extensión de la Costanera Municipal y espacio libre de acceso público, el fragmento territorial del Parque Náutico y del Club de Veleros Barlovento que coincide en todo el frente costero con el camino de sirga establecido en el art. 2369 del Código Civil y el art. 2640.

   2. Manifestó que “en la temeraria” denuncia de la actora se menciona un supuesto relleno del cauce del Río Luján que, en rigor, no se trata más que la recuperación del perfil de la costa deteriorado exclusivamente por el descuido e inacción de la parte actora, toda vez que –según se dijo- el frente del predio público permisionado al Club actor es prácticamente el único de la ribera del Río Luján en territorio de San Fernando donde no se han efectuado obras de defensa o refuerzo contra la acción erosiva del río, lo que ha significado una importante pérdida de la superficie resguardada para el uso público por el Código Civil. Ello, con fundamento en la comparación histórica de la situación cartográfica de los últimos períodos quinquenales.

      Destacó que de la mensura efectuada en oportunidad de concederse el permiso al club actor, disponía del ancho necesario para desarrollar el camino de sirga y fijar el límite del predio utilizado por el club mediante un alambrado, dejando un sector interno al club de 8,3 mts.

      Expresó que del relevamiento publicado en 1995 surge, en cambio, que el remanente al uso público es de 19,56 mts. De todos modos, expresó que tal medida es suficiente para que el Municipio pueda cumplir con el artículo 2640 del Código Civil y que “En consecuencia, la profundidad de la franja consolidada en unos 20 metros puede tomarse como válida a los efectos de materializar el paseo público costanero”.

      Del relevamiento de 2005, estableció que la franja de ancho estimado en 20 metros se redujo a sólo 7,21 metros.

      De lo expuesto, concluyó en que el suelo público que actualmente falta fue erosionado por las corrientes y actividad náutica en el Río Luján durante 20 años, a consecuencia de la imprevisión o carencia de medios del Club para conservar el cauce en su línea consolidada. Además refirió la existencia de árboles caídos sobre el cauce del río.

      Explicó que, a raíz de ello, el Municipio de S.F. tomó a su cargo la remoción de los árboles caídos y continuó con las obras programadas, consolidando el perfil costero para la materialización del paseo público, sin avanzar en ningún caso sobre el cauce del Río...