Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 12 de Septiembre de 2006, expediente 1 5121

• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata a los doce días del mes de septiembre de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores J.H.C., F.L.M.M. y C.A.M., con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa N°15.121, caratulada “S., D.E. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley , resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI - CELESIA.

El tribunal en lo criminal N.. 5 de M. condenó con fecha 19 de septiembre de 2003 a D.E.S. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio calificado por alevosía y disparo de arma de fuego ‘criminis causa’, en concurso real entre sí.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N.. 3 departamental, doctor J.S.E..

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la cuestión planteada, el señor juez doctor M. dijo:

I) En sustento de su reclamo, el impugnante denunció la errónea aplicación de los artículos 1 y 18 de la Constitución Nacional, 171 de la Constitución de la provincia, 40 y 41 del Código Penal, 1, 106, 210, 371 inciso 2, 373 y 448 inciso 1 del Código Procesal Penal.

Tras aclarar que no resulta objeto de discusión la muerte provocada por su asistido a J.A.I., el recurrente se agravió de que no se ha demostrado que la conducta del acusado haya sido sin riesgo para sí, y aprovechando la indefensión de la víctima.

Sostuvo que las afirmaciones sobre el punto efectuadas en el fallo carecen de fundamento, señalando que el tribunal sentenciante no describió en qué consistieron la ausencia de riesgo para el sujeto activo o el aprovechamiento de la situación de indefensión para la comisión del homicidio. Agregó que la sola circunstancia de que los disparos hayan sido efectuados por la espalda del damnificado no abastecen la configuración de dichos extremos fácticos.

Advirtió que mientras I. partía hacia su casa, se encontraba en medio de un tumulto de gente, surgiendo de la prueba producida durante el juicio que la víctima no se encontraba sola, sino que llegó al lugar del hecho junto con el gendarme J.F. y su hermano N.I..

Entendió que el tipo penal del homicidio agravado por alevosía, previsto en el artículo 80 inciso 2 del ordenamiento sustantivo, requiere para su configuración en el plano objetivo un acto artero, solapado, pérfido o engañoso, y que se haya actuado contando con la indefensión o una disminución considerable de la defensa de la víctima. Refirió además que a ello se le suma un componente subjetivo, consistente en la particular orientación del sujeto activo de aprovecharse de esa situación objetiva. Cuestionó luego la demostración de la existencia de ambos elementos en el caso sometido a juzgamiento.

Como segundo motivo de agravio, el recurrente atacó la consideración como circunstancia agravante del uso de un arma de fuego, sosteniendo que el tribunal de grado no indicó específicamente cuál fue el grado de incidencia de la misma respecto de la culpabilidad del encausado. Destacó que fue la víctima quien primero realizó disparos, y que fueron dicho accionar y su identificación como funcionario policial aquellas circunstancias que provocaron la conducta de su defendido.

II) En oportunidad de presentar memorial en los términos del artículo 458 in fine del Código Procesal Penal, la señora defensora oficial adjunta ante estos estrados, doctora A.J.B., mantuvo el recurso interpuesto, citando a su vez precedentes de este Tribunal que abonan a su entender la pretensión recursiva.

Dijo también que del examen de los hechos relatados en el veredicto surge claramente que los disparos que el autor dirigió contra la víctima se produjeron como consecuencia de la instigación que recibió del tercero prófugo en virtud de la condición policial que detentaba aquella, sin que se advierta que la determinación de matar haya respondido a la finalidad de aprovecharse de una situación de imposibilidad de defenderse, extremo éste que en el pronunciamiento sólo surge, a modo de afirmación dogmática, del nudo arbitrio del juzgador.

Por su parte, en igual oportunidad, la señora fiscal adjunta ante esta instancia extraordinaria, doctora A.M.M., postuló el rechazo de la impugnación, considerando que con abundante prueba testimonial el tribunal de grado demostró como fueron los hechos, los que habilitan la posibilidad de escoger la calificación jurídica atacada.

Añadió que el aspecto subjetivo del tipo penal aplicado también quedó acreditado, señalando además que no es que la alevosía se apoye en la circunstancia de haberse dirigido los disparos hacia el físico de la víctima, sino que se hicieron sin que ella se pudiera percatar de la maniobra del autor –por la espalda-, y que, por su fuera poco, el agresor continuó disparando mientras aquella se encontraba en el suelo y herida, resultando estas circunstancias situaciones modales que permiten aplicar la agravante, la cual no se identifica con la motivación de matar sino con escoger un modo de hacerlo.

En cuanto a la valoración de la circunstancia agravante cuestionada, entendió que no existe ningún déficit en la motivación de dicha decisión, agregando que el delito de homicidio alevoso no contiene como requisito típico el uso de un arma de fuego para matar, habilitando el cómputo del mismo el artículo 41 inciso 1° del código de fondo, en cuanto autoriza expresamente a ponderar los medios empleados para ejecutar la acción.

III) Toda vez que según pacífica doctrina de esta Sala las cuestiones vinculadas a la valoración del material probatorio y la consecuente determinación de los hechos resulta ajena a esta instancia casatoria, exceptuando aquellos supuestos en los cuales se constate la presencia de vicios de arbitrariedad, absurdo o ilogicidad, debe en primer término consignarse que el tribunal de grado tuvo por demostrado, en cuanto resulta de interés a los fines de este pronunciamiento, que el día 22 de noviembre de 1998, alrededor de las 14:00 hrs., sobre la cale N.F. entre M. y C. de la localidad de Barrio Matera, partido de M., el acusado D.E.S., que detentaba un arma de fuego calibre 32, instigada por otra persona de su mismo sexo, actuando sin riesgo para sí y aprovechando el estado de indefensión en el que se encontraba su víctima, efectuó cuatro disparos contra el cuerpo de J.A.I., suboficial de la policía de esta provincia, ocasionando uno de los impactos de bala recibidos, el que ingresa por la zona lumbar izquierda, la muerte del nombrado instantes más tarde en el Hospital Municipal Eva Perón de la localidad de M., por hemorragia interna aguda e insuficiencia respiratoria, como consecuencia de la magnitud de las lesiones sufridas.

Ello ocurrió cuando I., al fracasar en su intento de disuadir a un grupo de jóvenes que en la vía pública protagonizaban una gresca y estaban propinando una golpiza a otro, luego de identificarse como policía y de efectuar varios disparos intimidatorios hacia el piso con la pistola de su propiedad calibre 9 mm. marca “Bersa”, modelo “Thunder” Nro. 13.298 con el fin de dispersarlos, al percatarse de que su arma quedó trabada y verse superado numéricamente por quienes persistían en su actitud de generar disturbios, optó por replegarse hacia su domicilio sito a la altura del N.. 3064 de la primera de las arterias antes mencionadas, ofreciendo la espalda a sus victimarios.

IV) Siendo ello así, en atención a la índole del primero de los motivos de agravio esgrimidos por el recurrente, corresponde proceder al análisis de qué es lo que debe entenderse por alevosía, a los efectos de la aplicación del tipo penal agravado contenido en el artículo 80 inciso 2 del Código Penal.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento positivo no ha definido el concepto de alevosía, por lo que para determinar su significación precisa, corresponde recurrir a tanto a los antecedentes nacionales y extranjeros, como a la doctrina y la jurisprudencia.

Así, el Código de T. definía la alevosía como “dar una muerte segura, fuera de pelea o riña, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al paciente”. El Código Penal español de 1822 decía de la alevosía: “El homicidio alevoso es el que se comete a traición y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona, ya llevándola con engaño o perfidia, o privándola antes de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio, para facilitar el asesinato, ya empeñándola en una riña o pelea provocada con ventaja conocida, o ya usando de cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo para el agresor o para quitar la defensa al acometido”.

Posteriormente, en nuestro código de 1886, aunque en esencia se siguió al código español de 1848, que decía “cuando se obra a traición y sobre seguro”, por influencia de las fuentes francesas a las que también se recurrió, y conforme a la redacción del código español de 1850, fue reemplazada la conjunción “y” por la disyuntiva “o”, estableciéndose que había alevosía cuando se...