Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Noviembre de 2007, expediente 0 0007383

• Fecha de Resolución: 27 de Noviembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de Necochea, a los 27 días del mes de noviembre de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, y de Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “G., M.A. c/G., J.C. s/DivorcioV.” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces D.H.A.L., H.A.G. y F.M.L. (Acuerdo Extraordinario nº 1210, Acta nº 1310 del 22/08/06 de esta Excma. Cámara).

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1a. ¿ Es justa la sentencia de fs. 117/122 vta.?.

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO:

I- A fs. 117/122vta. el Sr. Juez a quo, en lo que resulta pertinente, resuelve rechazar: 1- la demanda de divorcio incoada por M.A.G. contra J.C.G. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves y 2- la reconvención deducida por J.C.G. contra M.A.G., por la causal de injurias graves; 3- decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el art. 214 inc. 2º del CC., sin atribución de culpabilidad a las partes, decretando disuelta la sociedad con efecto retroactivo a la notificación de la reconvención (25 de agosto de 2003); 4-las costas de la demanda y de la reconvención se imponen en el orden causado (68 seg. párr. CPC.).

A fs. 125 apela la cónyuge la sentencia de fs. 117/122 vta.., y a fs. 126 apela por altos los honorarios regulados. En la misma presentación, la Dra. C. por derecho propio, apela los honorarios por bajos.

Radicados los autos ante esta instancia la apelante expresa agravios a fs. 132/35, los que reciben réplica de la contraparte a fs. 137/139vta.

Se agravia en primer lugar, del rechazo de la causal de divorcio contemplada en el art. 214 inc. 1º del Código Civil en su remisión al art. 202 inc. 5º -abandono voluntario y malicioso- en razón de entender el sentenciante que dicha causal no ha quedado acreditada.

Expresa que el justiciante refiere que los testigos de su parte declaran no saber o no conocer las causas que dieron origen a la separación, en tanto el demandado niega la única posición formulada al efecto, por lo que, expresa, no resulta probado el abandono voluntario y malicioso.

Sin embargo, aduce, olvida el sentenciante que es doctrina legal de nuestro máximo tribunal que, probado el abandono, se presume su carácter voluntario y malicioso y corresponde al cónyuge que dejó el hogar acreditar las razones que legitimaron su accionar como modo de desvirtuar la presunción iuris tantum que opera en su contra.

En autos, concluye, ha quedado probado el alejamiento del demandado del hogar conyugal. Dicha circunstancia se desprende no solo de las declaraciones de los testigos, quienes expresan que quien se retiró de la vivienda que los cónyuges compartían fue G., sino también de las posiciones (primera, segunda y cuarta) y de los propios hechos que narra el demandado en su responde, quien a su vez relata supuestas razones que habrían dado lugar a su proceder, pero sin acreditarlas.

Se agravia también la apelante del rechazo de las causales de adulterio e injurias graves invocada en subsidio, por entender el sentenciante que las mismas no han quedado acreditadas con la prueba rendida en autos.

Aduce que el a quo refiere que si bien se establece una relación extramatrimonial actual del demandado, no queda probado “con grado de certeza que requiere la condena” que dicha relación existía al tiempo de la separación de hecho.

Expresa que quienes deponen sobre la cuestión, solo relatan hechos no percibidos en forma directa, lo que se suma a la existencia de relaciones de parentesco o amistad que restan credibilidad a sus testimonios.

Considera que yerra la sentencia en el criterio que emplea para apreciar, con la sana crítica que la ley exige, las declaraciones testimoniales.

Arguye que si bien por principio general la jurisprudencia desecha el valor probatorio de los llamados “testimonios de referencia”, se los admite a los fines de acreditar hechos que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas –así, los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio (conf. PALACIO, L., “Tratado de Derecho Procesal”, p. 565-566).

Y del mismo modo, expresa, dado que en cuestiones de familia solo son las personas más allegadas a las partes, ya sean amigos o parientes, quienes pueden deponer sobre circunstancias relativas a la vida de un matrimonio, hechos estos que están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas, no corresponde por tales motivos restar atendibilidad a sus testimonios.

Por lo demás, agrega, es de destacar que el criterio sustentado en la sentencia según el cual el deber conyugal de fidelidad cesaría tras la separación de hecho no es imperante y cita jurisprudencia de tribunales nacionales y de la Corte Provincial en ese sentido.

Finalmente, y como tercer agravio, ataca la distribución de las costas en el orden causado.

II- Tal como surge del relato que antecede, el rechazo de las causales planteadas en la reconvención ha sido consentido por el cónyuge. Por lo que en esta alzada sólo corresponde ceñirse, atento el tenor de los agravios de la accionante, a la consideración de las causales que fundaron la demanda de divorcio planteada por la cónyuge.

La acción se fundamentó en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1º; 202 incs. 1º, 4º y 5º).

Señala la cónyuge que contrajo matrimonio con el Sr. J.C.G. en la localidad de J.N.F., circunstancia que se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña (v. fs. 6), habiendo nacido de dicha unión un hijo varón que a la fecha de la demanda es mayor de edad.

Que transcurridos 34 años de matrimonio el cual se desarrolló con total normalidad, con los altibajos propios de toda convivencia pero sin problemas serios que la afectaran, en el mes de julio de 1999 el Sr. G. se retira del hogar conyugal, previo recoger todas sus pertenencias.

Que algunos meses después del abandono, J.C.G. se traslada a una vivienda en la cual conviviría junto con la Srta. F.L., con quien el demandado mantenía una relación amorosa desde unos meses atrás, todo lo cual surge de la exposición civil que fuera realizada ante la Comisaría 1ra. de Necochea, destacamento J.N.F. con fecha 6/03/00.

Agrega que el Sr. G. se exhibía públicamente en compañía de la Srta. L. desde varios meses atrás de hacer abandono del hogar en que habitaba junto con la actora. Que con posterioridad, tras retirarse del hogar en que habitaban juntos y previo residir en hoteles y casas de amigos durante algunos meses, en el mes de febrero de 2000 comienza a cohabitar con la Srta. L., situación persistente hasta la actualidad.-

Al contestar la demanda (v. fs. 21/24) el accionado admite que se retiró del hogar conyugal, pero que la ruptura de la comunidad de vida no ha sido injustificada, sino que ha sido inducida y planificada por la demandante, quien en forma unilateral decidió la cesación de la convivencia, por cuanto la actora –aduce- fue quien lo echó de la vivienda, depositando parte de los efectos personales más elementales en la camioneta que manejaba el suscripto.

Respecto de la causal de adulterio, aduce que la relación extramatrimonial a la que se refiere la actora, fue totalmente inexistente a la fecha que pretende la misma, ya que su vinculación sentimental con la Srta. L. surgió mucho después de que fuera excluido del hogar conyugal.

Ahora bien, como se ha dicho “en el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvería la vida conyugal (conf. SCBA, Ac. 37.420, DJBA, tº 117, pág. 159).-

Puesto a analizar la causa a dicho fin, adelanto que de la prueba aportada no surgen elementos para crear convicción sobre la procedencia de las causales de divorcio invocadas.

Respecto de la causal de adulterio e injurias graves, más allá del esfuerzo demostrado por la actora para probar que la relación del Sr. G. con la Srta. L. se inició con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial, tal extremo no ha podido acreditarse.

Coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren los testigos presentados por la accionante son de referencia, lo cual resta valor probatorio a dichas exposiciones.

En efecto, ninguno de los testigos presentados por la Sra. G. expresan haber presenciado los hechos que relatan respecto de la relación del Sr. G. con la Srta. L. (v. testimonios S.G.H., fs. 71/vta. posición QUINTA; M.A.C., fs. 73/vta. posición QUINTA; A.G., fs. 74/vta. posición QUINTA).

Y si bien en el juicio de divorcio se aceptan los testimonios de los parientes y amigos íntimos de la pareja por ser los que precisamente pueden conocer hechos de su intimidad, en el caso, tal circunstancia sumada al hecho de la falta de conocimiento personal de los acontecimientos narrados y a que dicha prueba no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de convicción de la causa, conduce a la inatendibilidad de dichos testimonios (conf. arts. 384, 424, 456 CPC).

Como se ha dicho, “quien declara apoyándose en un conocimiento meramente referencial, no es testigo en la dimensión estricta del vocablo, desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex audito alieno (SCBA, 5/11/74, AS, 1974-III-619; Fenochietto “Código Proc. C.. y Com. P.. de...