Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Mayo de 2007, expediente 0 00249837

• Fecha de Resolución: 16 de Mayo de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

B., R.A. c/ Mela

Causa Nº 49837 María Andrea – Divorcio Vincular

Contradictorio

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J.. C.. y Com. Nº 2 –Tandil-

Nº....32.... Sent. Civil.-

En la ciudad de Azul, a los 16 días del mes de mayo de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, S.I., doctores, L.A.F. de Serradell y G.L.C., para dictar sentencia en los autos caratulados: “BIANCHI, R.A.C.M.M.A. – DIVORCIO VINCULAR CONTRADICTORIO” (causa Nº 49837), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores CESPEDES-FORTUNATO DE SERRADELL.-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es nula la sentencia de fs. 207/212, en

cuanto admite la reconvención?.-

2da.- Caso negativo, ¿Es justo en este aspecto

y en cuanto a lo demás que allí y

a fs. 214 decide?.-

3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-

-V O T A C I O N–

A LA PRIMERA CUESTION, el S.J.D.C., dijo:

I) Que promovida por el esposo demanda por divorcio vincular por la causal de tentativa contra su vida atribuida a su cónyuge y también a alteraciones mentales suyas que hacen imposible la vida en común, ha mediado contestación con solicitud de rechazo de la demanda y reconvención por la causal de adulterio.-

Que a fs. 197, advertido el juzgado que nunca se corrió traslado de la reconvención, dispone así se lo haga.-

Que a fs. 201/203 se presenta el accionante y solicita el rechazo de la reconvención, dado que le fue notificada cuando ya se había clausurado el período probatorio y presentado los alegatos por lo que se vulnera su derecho a defensa en juicio, ya que la introducción de la causal subjetiva en esta etapa resulta inadmisible por no poder ofrecer ni producir pruebas al respecto. Y con referencia a la conclusión del Agente Fiscal, da cuenta no haberse referenciado la causal de adulterio.-

II) Que la sentencia de la anterior instancia trata en primer lugar la referida presentación del accionante desestimando el planteo que perseguía el rechazo de la reconvención con tan solo un argumento procesal y lo desestima; relativo a las causales invocadas en la demanda, rechaza el de tentativa contra la vida del cónyuge, teniendo presente lo que resulta de la causa Nº 28.380, caratulada “M.M.A. s/ Insania” en la que se dispuso su archivo por haberse probado que la causante al momento del hecho no pudo comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones y apoyándose en lo dictaminado por el Sr. Agente Fiscal de Primera Instancia, consideró no acreditada la existencia de dolo por parte de la aquí accionante, elemento subjetivo esencial requerido por la normativa particular que en el caso no existió al ser desplazado por la situación psíquica de la aquí demandada. Con relación a la otra causal, alteraciones mentales graves de carácter permanente que impiden la vida en común, aprecia está prevista para la separación personal y no en el divorcio las que están taxativamente previstas y tampoco se ha probado el carácter permanente de las alteraciones que justifiquen la separación personal. Por lo que también la rechaza. Admite en cambio la causal de adulterio esgrimida por la demandada al reconvenir de acuerdo a la prueba que analiza, y, concluye, rechazando la demanda de divorcio por las causales invocadas por el accionante y haciendo lugar a la reconvención por la causal de adulterio, decretando el divorcio vincular de las partes por culpa del accionante, declarando la aptitud nupcial de ambos cónyuges, imponiendo costas a la parte actora y regulando honorarios, los que son rectificados posteriormente en la resolución de fs. 214.-

III) Que aparte de la apelación de honorarios a fs. 219, ha sido el accionante quién plantea la nulidad del fallo respecto a la reconvención y apela del fondo de la cuestión expresando agravios a fs. 249/254, siendo respondidos a fs. 257/263, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General a fs. 266/267, en el sentido de la nulidad del fallo.-

IV) Que con relación a la admisión de la reconvención en su aspecto procesal, aprecio que la solución dada por el Sr. Juez “a quo” se adecua a derecho.-

En efecto, advertida la omisión a la que ya se ha hecho referencia, detuvo el trámite del proceso que ya estaba en situación de llamar autos para sentencia y dispuso se corriera el traslado omitido (fs. 197).-

Que las consecuencias de tal proceder, quedaban dependientes de la actitud procesal que adoptara el reconvenido, toda vez que se garantizaba su defensa en juicio –en contraposición a su argumentación- dándole el plazo procesal para responderla (art. 356 CPCC).-

Es del caso señalar que tratándose de un trámite anterior a la sentencia no es susceptible del recurso de nulidad (contenido en el de apelación), sino que necesitaba de un planteamiento por vía incidental ante la misma instancia en que el vicio aparecía exteriorizado (art. 172).-

Al respecto se ha dicho “En lo tocante a la impugnación de los actos procesales deficitarios producidos con anterioridad a la sentencia, hace tiempo que un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital clarificó el punto, declarando que es procesalmente admisible el incidente de nulidad de las actuaciones promovido después del dictado del pronunciamiento definitivo”. “Con posterioridad, se ha repetido hasta el hartazgo que los vicios que no son concernientes a la sentencia misma, no se pueden denunciar a través del recurso de apelación (que comprende el de nulidad), sino que deben canalizarse a través del incidente, en la misma instancia en que se produjeron, quedando convalidada la nulidad si el sujeto procesal perjudicado no acude al remedio dentro de los cinco días contados desde que se anotició del acto viciado”. “En el mismo orden de ideas, la S.C.B.A. ha declarado que la nulidad del procedimiento anterior a la sentencia debe plantearse en la misma instancia en que se produjeron los vicios que la motivaron, bajo pena de convalidarse el acto como legítimo” (Azpelicueta-Tessone “La Alzada”, pág. 224; ésta Cámara Sala I causas Nº 36.144 “Catro c/ Molina” –I- del 31/10/1994; Nº 39.909 “F.” –I- del 04/02/99; S.I., causa Nº47.395 “A. c/ Lazarte” –I- del 06/07/04).-

Nada de ello ocurrió, sino que el reconvenido, tomándose los quince días para responder a ella, plantea su inoportunidad y reclama por su derecho de defensa, siendo que tenía oportunidad no solo de contestar la contrademanda, sino también la de ofrecer prueba, lo que hubiera hecho retrogradar el trámite posibilitándose su realización.-

Que relativo a la reserva hecha por el apelante al ser notificado de la reconvención de plantear nulidad ante la eventualidad de una sentencia desfavorable (fs. 251vta.) no es admisible. En efecto conforme se extrae del voto de la colega Dra. De Benedictis (Sala II, causa Nº 38.950, 02/12/97, “Vidaguren”), citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires “los derechos no se reservan, se deben ejercer en la forma y en la oportunidad debidas” (S.C.B.A., Ac. 46.417 del 29/03/94, “C.S.J. y F. de C.D. s/ Concurso Preventivo”, pub. en D.J.B.A. T. 146, pág. 222; A. y S. 1994, pág. 454; id. Ac. Nº 42.298 y 42.778 publicados respectivamente en A. y S. 1984-IV-561 y A. y S. 1990-IV-388). En igual sentido la Cám. 1era. C.. y Com. de Mar del Plata, S.I., sentó que “la reserva de derechos no constituye más que una manifestación unilateral y no puede tener como efecto la constitución o ejercicio de un derecho, pues los derechos no se reservan sino que se ejercitan” (“Consorcio de Propietarios Independencia 2736 c/ La Mogia Salvador y otro”, pub. en D.J.B.A. 136-727; id. C.. N.. C.. Sala “D” “R.O.A. c/...