Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil: la regulación de la custodia de menores en el ordenamiento jurídico español

• Autor: Marta Otero Crespo
• Páginas: 1-43

CARTAPACIO DE DERECHO

Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil..., Vol. 33 (2018), Cartapacio de Dere-

cho, Facultad de Derecho, UNICEN.

UN CASO DE PLURALIDAD LEGISLATIVA EN EL

ÁMBITO CIVIL: LA REGULACIÓN DE LA CUSTODIA

DE LOS MENORES EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL1

MARTA OTERO CRESPO2

UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

1. Introducción: la pluralidad legislativa en el ámbito civil

esde la perspectiva del jurista extranjero, una de las cuestiones

que todavía resulta extraña a sus ojos, es la pluralidad legisla-

tiva que rige en el ordenamiento jurídico español en ciertas

materias. Precisamente este fenómeno encuentra su respaldo

en nuestra norma suprema, la Constitución española (CE) de 1978, puesto que

en ella se configura al español como un Estado plurilegislativo, carácter que se

1 El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de I+D+i del Programa Es-

tatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, finan-

ciado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y FEDER. DER.

2 La autora es Abogada. Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad de Santiago de Compostela, España. Vicedecana de esa facultad.

D

2 Marta Otero Crespo

www.cartapacio.edu.ar

proyecta también sobre el ámbito del Derecho civil que ahora nos ocupa. Así,

el artículo 2 CE establece con carácter general que “La Constitución se fun-

damenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indi-

visible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autono-

mía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre

todas ellas”. Precisamente, una de las consecuencias derivadas de este recono-

cimiento de la autonomía de las nacionalidades y regiones se plasma en la di-

versidad legislativa existente en el ámbito del Derecho civil, cuya explicación

tiene además indudables raíces históricas (García Rubio, 2002).

De modo sintético, la pluralidad legislativa en materia civil tiene su

germen en los distintos reinos que terminaron por configurar el actual Estado

español de las autonomías. Ya en el siglo XIX, al albur de los movimientos

constitucionalista y codificador que caracterizaron este período, se pretendió

tanto la unificación del Derecho como la simplificación jurídica y en esta lí-

nea, las diferentes Constituciones españolas que se sucedieron en esta centuria

contenían una previsión en la que se precisamente se buscaba esta “unifica-

ción” del Derecho. Así, el artículo 258 de la Constitución de Cádiz de 1812

disponía que “El Código civil y el criminal y el de comercio serán unos mis-

mos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por parti-

culares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Sin embargo, pese a los es-

fuerzos, distintos avatares determinaron que la unificación civil nunca resulta-

se posible, lo que condujo a soluciones transitorias en las que se abogaba por

una convivencia entre el denominado Derecho civil común (que acabaría

plasmándose en el Código civil finalmente aprobado en el año 1889)3 y las

3 El CC español de 1889 presenta rasgos peculiares que lo alejan del prototipo de Código

de nuestro entorno (García Rubio, 2002).

Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil… 3

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normas de Derecho foral de determinados territorios o regiones (desde 1978,

Comunidades Autónomas)4.

Avanzando en el tiempo, nuestra actual Constitución de diciembre de

1978, además de proclamar al Estado español como un Estado plurilegislativo

en el precepto ya señalado, articula la necesaria distribución competencial en-

tre el Estado central y las Comunidades Autónomas. En este sentido, son cla-

ves dos preceptos. En primer lugar, el artículo 148 CE se encarga de enumerar

aquellas competencias que “pueden” ser asumidas por las Comunidades Autó-

nomas5; en segundo término, el artículo 149 CE establece con carácter general

cuáles son las competencias sobre las que el Estado tiene “competencia exclu-

4 En el siglo XX, uno de los hitos en el ámbito del conocido como Derecho foral se sitúa

en el Congreso de Zaragoza de 1946. Uno de los resultados del Congreso derivó en la apro-

bación de las Compilaciones en las que se sistematizarían adecuadamente las instituciones

forales o territoriales históricas, sustituyendo el viejo sistema de Apéndices. Las Compila-

ciones resultantes fueron las de Vizcaya y Álava (1959), Cataluña (1960), Galicia (1963),

Aragón (1967) y Navarra (1973).

5 Art. 148 CE “1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las si-

guientes materias: 1.ª Organización de sus instituciones de autogobierno. 2.ª Las alteraci o-

nes de los términos municipales comprendidos en su ter ritorio y, en general, las funciones

que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya

transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local. 3.ª Ordenación del territori o,

urbanismo y vivienda. 4.ª Las obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su

propio territorio. 5.ª Los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramen-

te en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desa-

rrollado por estos medios o por cable. 6.ª Los puertos de refugio, l os puertos y aeropuertos

deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales. 7.ª La agricultura y

ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía. 8.ª Los montes y aprove-

chamientos forestales. 9.ª La gestión en materia de protección del medio ambiente. 10.ª Los

proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y reg a-

díos de interés de la Comunidad Autónoma; las aguas minerales y termales. 11.ª La pesca en

aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial. 12.ª Ferias inte-

riores. 13.ª El fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los

objetivos marcados por la política económica nacional. 14.ª La artesanía. 15.ª Museos, bi-

bliotecas y conservatorios de música de interés para la Comunidad Autónoma. 16.ª Patri-

monio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. 17.ª El fomento de la cultura, de

la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma. 18.ª

Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. 19.ª Promoción del deporte y

de la adecuada utilización del ocio. 20.ª Asistencia social. 21.ª Sanidad e higiene. 22.ª La

vigilancia y protección de sus edificios e instalaciones. La coordinación y demás facultades

en relación con las policías locales en los términos que establezca una ley orgánica. 2.

Transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autó-

nomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el

artículo 149”.