Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil: la regulación de la custodia de menores en el ordenamiento jurídico español

Autor:Marta Otero Crespo
Páginas:1-43
RESUMEN

La presente contribución analiza la pluralidad legislativa en el ámbito de la regulación de la custodia de los hijos menores en el Derecho español. El punto de partida de esta diversidad hunde sus raíces en la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la Constitución española de 1978 reconoce la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran España y, en consecuencia, articula un... (ver resumen completo)

 
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CARTAPACIO DE DERECHO
Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil..., Vol. 33 (2018), Cartapacio de Dere-
cho, Facultad de Derecho, UNICEN.
UN CASO DE PLURALIDAD LEGISLATIVA EN EL
ÁMBITO CIVIL: LA REGULACIÓN DE LA CUSTODIA
DE LOS MENORES EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL1
MARTA OTERO CRESPO2
UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
1. Introducción: la pluralidad legislativa en el ámbito civil
esde la perspectiva del jurista extranjero, una de las cuestiones
que todavía resulta extraña a sus ojos, es la pluralidad legisla-
tiva que rige en el ordenamiento jurídico español en ciertas
materias. Precisamente este fenómeno encuentra su respaldo
en nuestra norma suprema, la Constitución española (CE) de 1978, puesto que
en ella se configura al español como un Estado plurilegislativo, carácter que se
1 El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de I+D+i del Programa Es-
tatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, finan-
ciado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y FEDER. DER.
2 La autora es Abogada. Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Santiago de Compostela, España. Vicedecana de esa facultad.
D
2 Marta Otero Crespo
www.cartapacio.edu.ar
proyecta también sobre el ámbito del Derecho civil que ahora nos ocupa. Así,
el artículo 2 CE establece con carácter general que “La Constitución se fun-
damenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indi-
visible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autono-
mía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre
todas ellas”. Precisamente, una de las consecuencias derivadas de este recono-
cimiento de la autonomía de las nacionalidades y regiones se plasma en la di-
versidad legislativa existente en el ámbito del Derecho civil, cuya explicación
tiene además indudables raíces históricas (García Rubio, 2002).
De modo sintético, la pluralidad legislativa en materia civil tiene su
germen en los distintos reinos que terminaron por configurar el actual Estado
español de las autonomías. Ya en el siglo XIX, al albur de los movimientos
constitucionalista y codificador que caracterizaron este período, se pretendió
tanto la unificación del Derecho como la simplificación jurídica y en esta lí-
nea, las diferentes Constituciones españolas que se sucedieron en esta centuria
contenían una previsión en la que se precisamente se buscaba esta “unifica-
ción” del Derecho. Así, el artículo 258 de la Constitución de Cádiz de 1812
disponía que “El Código civil y el criminal y el de comercio serán unos mis-
mos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por parti-
culares circunstancias podrán hacer las Cortes”. Sin embargo, pese a los es-
fuerzos, distintos avatares determinaron que la unificación civil nunca resulta-
se posible, lo que condujo a soluciones transitorias en las que se abogaba por
una convivencia entre el denominado Derecho civil común (que acabaría
plasmándose en el Código civil finalmente aprobado en el año 1889)3 y las
3 El CC español de 1889 presenta rasgos peculiares que lo alejan del prototipo de Código
de nuestro entorno (García Rubio, 2002).
Un caso de pluralidad legislativa en el ámbito civil… 3
CARTAPACIO DE DERECHO
normas de Derecho foral de determinados territorios o regiones (desde 1978,
Comunidades Autónomas)4.
Avanzando en el tiempo, nuestra actual Constitución de diciembre de
1978, además de proclamar al Estado español como un Estado plurilegislativo
en el precepto ya señalado, articula la necesaria distribución competencial en-
tre el Estado central y las Comunidades Autónomas. En este sentido, son cla-
ves dos preceptos. En primer lugar, el artículo 148 CE se encarga de enumerar
aquellas competencias que “pueden” ser asumidas por las Comunidades Autó-
nomas5; en segundo término, el artículo 149 CE establece con carácter general
cuáles son las competencias sobre las que el Estado tiene “competencia exclu-
4 En el siglo XX, uno de los hitos en el ámbito del conocido como Derecho foral se sitúa
en el Congreso de Zaragoza de 1946. Uno de los resultados del Congreso derivó en la apro-
bación de las Compilaciones en las que se sistematizarían adecuadamente las instituciones
forales o territoriales históricas, sustituyendo el viejo sistema de Apéndices. Las Compila-
ciones resultantes fueron las de Vizcaya y Álava (1959), Cataluña (1960), Galicia (1963),
Aragón (1967) y Navarra (1973).
5 Art. 148 CE 1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las si-
guientes materias: 1.ª Organización de sus instituciones de autogobierno. 2.ª Las alteraci o-
nes de los términos municipales comprendidos en su ter ritorio y, en general, las funciones
que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya
transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local. 3.ª Ordenación del territori o,
urbanismo y vivienda. 4.ª Las obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su
propio territorio. 5.ª Los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramen-
te en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desa-
rrollado por estos medios o por cable. 6.ª Los puertos de refugio, l os puertos y aeropuertos
deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales. 7.ª La agricultura y
ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía. 8.ª Los montes y aprove-
chamientos forestales. 9.ª La gestión en materia de protección del medio ambiente. 10.ª Los
proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y reg a-
díos de interés de la Comunidad Autónoma; las aguas minerales y termales. 11.ª La pesca en
aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial. 12.ª Ferias inte-
riores. 13.ª El fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los
objetivos marcados por la política económica nacional. 14.ª La artesanía. 15.ª Museos, bi-
bliotecas y conservatorios de música de interés para la Comunidad Autónoma. 16.ª Patri-
monio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. 17.ª El fomento de la cultura, de
la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma. 18.ª
Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. 19.ª Promoción del deporte y
de la adecuada utilización del ocio. 20.ª Asistencia social. 21.ª Sanidad e higiene. 22.ª La
vigilancia y protección de sus edificios e instalaciones. La coordinación y demás facultades
en relación con las policías locales en los términos que establezca una ley orgánica. 2.
Transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autó-
nomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el
artículo 149”.

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