La carga de la prueba de la discriminación laboral en el derecho argentino y la influencia de la jurisprudencia española

Autor:Eugenia P. Khedayán
Páginas:201-224
 
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TySS, 2011/8
(1) Ver Jorge L. KieLManovich, Teoría de la prueba
y medios probatorios, 3° edición, ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, 125. roLand arazi y Jorge a. roJas,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T. 1, 192. arazi ha
sostenido que debería suprimirse la primera parte
del artículo, en su obra Derecho Procesal Civil y Co-
mercial, 2º edición actualizada, ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, 356. devis echandía sostiene que la
Tesis de Rosenberg y de Micheli (“el efecto jurídico
perseguido”) son esencialmente iguales (devis echan-
día, hernando, Compendio de la Prueba Judicial, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, T. 1, 209).
(2) Acerca del carácter velado de la discriminación
y el concepto peyorativo de ser un discriminador o un
discriminado, ver vaLentín ruBio, Discriminación
en el trabajo. Despido discriminatorio, Revista de
Derecho Laboral, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2000, Nº 1, 219.
(3) Cfr. eugenia P. Khed ayán, La carga de la
prueba de la discriminación laboral: la inuencia de
la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos en la jurisprudencia argentina, TySS, 2010-326.
(4) Ver CNCiv., Sala C, en “M., M. A. c. B. S.A.
La carga de la prueba de la discriminación laboral en el de-
recho argentino y la inuencia de la jurisprudencia española
Por Eugenia P. Khedayán
A) Introducción
El principio general sobre la carga de la
prueba se ha normado en el artículo 377 del
CPCCN, segunda parte, que establece que
cada parte debe probar los hechos contenidos
en la norma que le es favorable a los efectos
jurídicos pretendidos (la que correspondiere
aplicarle, por el principio de iura novit curia),
sin que importe el carácter constitutivo, impe-
ditivo o extintivo de aquéllos(1)
La experiencia ha demostrado que al
trabajador le resulta muy difícil probar la
discriminación, pues en ningún caso el em-
pleador reconoce su intención(2) y los medios
de prueba no se encuentran a su alcance; sea
porque le resulta en exceso dicultoso acceder
a ellos (los únicos testigos son sus compañeros
de labor, los cuales no desearán arriesgar
su puesto), sea porque el patrón los tiene
exclusivamente en su poder, por ejemplo, la
documentación necesaria(3).
Sin embargo, la problemática de la carga
de la prueba de la discriminación en el ám-
202 DOCTRINA
y otro”, TySS, 2000-452 (1999), juez Posse Saguier.
CNCiv., Sala H, en “Sendoya. c. Travel Club S.A.”,
TySS, 2001-255, juez Kiper (2000). CNCiv., Sala H,
en “Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo S.A.”,
TySS, 2003-355 (2002).
(5) Véase Beatriz e. ferdMan, Evolución del des-
pido discriminatorio en nuestro país. Parte II, TySS
2004-745. Ver Mario eLfMan, La responsabilidad del
empleador por el despido discriminatorio, Revista de
Derecho Laboral, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2000, Nº 1, 260.
(6) El sistema tradicional se reere al artículo
377 del CPCCN, el cual determina que cada una de
las partes debe probar el presupuesto de hecho de
la norma o normas que invoca como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción. Este artículo se
aplica al proceso laboral en virtud del artículo 155
de la ley 18.345.
(7) Ver JuLio Martínez vivot, La discriminación
laboral, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,
112 y ss.
(8) El escenario jurisprudencial recabado se
restringió teniendo en cuenta que en Argentina se
distingue la carga de la prueba sobre la legitimidad
o la ilegitimidad del tratamiento laboral meramente
desigual respecto de aquel que además responde a
una ilegitimidad sobrecalicada, pues se motiva en
una causa prohibida: la discriminación. En el primer
caso, la CSJN ha sostenido que por encima de los
derechos establecidos por las normas imperativas
(mínimos no disponibles), no se exige al empleador la
prueba respecto de las distinciones que efectúe. Cfr.
CSJN, “Ratto c. Stani”, 265:248 (1966). “Se admiten
las distinciones remuneratorias sustentadas en moti-
vos de bien común, en la mayor ecacia, laboriosidad
y contracción al trabajo (considerandos 3 y 4) y el
derecho del empleador de premiar por encima de
aquellas remuneraciones a quienes revelen méritos
sucientes “no puede sujetarse a la prueba, en la
práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe
quedar librada a su prudente discrecionalidad,…”
(considerando 6), “pero no se autorizan arbitrarieda-
des o discriminaciones infundadas” (considerando 7).
Conforme surge del fallo, el trato desigual por encima
de los mínimos y que no sea discriminatorio es ajeno
al estudio de la carga de la prueba de la discrimina-
ción. En “Daniel Segundo c. Siemens S.A.” dijo que “el
empleador puede remunerar —siempre que respete
los mínimos convencionales o legales— de distinto
modo a sus dependientes en tanto ello responda a
las “causas objetivas” que individualiza el artículo
81 citado, y sin necesidad de acreditar la existencia
de aquellas causas (…) no conculca la garantía de
igual remuneración por igual tarea el que algunos
trabajadores resulten más favorecidos (…) no se
prohíbe pagar mayor remuneración por un mayor
rendimiento, desde que aquella garantía no se dirige a
imposibilitar que haya un trabajador más benecado,
sino a impedir que alguno resulte discriminado con
respecto a la generalidad.” Esas “razones objetivas”
no deben “ocultar discriminaciones arbitrarias por
sus causas o sus nes”.
(9) Ver carLos eduar do fenochietto, Código
Procesal Civil y Comercial Nacional comentado, ed.
bito de las relaciones laborales no cuenta con
una regulación satisfactoria en la legislación
argentina.
El 19 de marzo de 2004, se derogó me-
diante la ley 25.877, el artículo 11 de la ley
25.013 (que regía desde el 24 de septiembre
de 1998), el cual creó la figura del despido
discriminatorio, disponiendo que era tal, “el
originado en motivos de raza, nacionalidad,
sexo, orientación sexual, religión, ideología, u
opinión política o gremial” y que “la prueba
estará a cargo de quien invoque la causal”, es
decir, del trabajador.
Durante la época de la vigencia del artículo
11 tanto los doctrinarios, como la jurispruden-
cia(4) (tal como se lo señalará oportunamen-
te), criticaron la justicia de la respuesta de
dicha norma,(5) pues el sistema tradicional(6)
de distribución de la carga de la prueba no
consideraba que en estos casos la prueba
del hecho era realmente difícil o imposible,
porque la intención no se presenta manies-
ta sino buscando encubrirla en otra causal o
circunstancia(7).
Con posterioridad, ni la ley 23.592 brindó
una respuesta a la cuestión, ni existe en la
actualidad en el derecho laboral argentino
una norma específica que solucione este
planteo.
Ante la dicultad de probar la intención
discriminatoria y la ausencia de legislación
especíca, la jurisprudencia argentina(8) ha
brindado algunos lineamientos que rigen la
compleja cuestión de la carga de la prueba
de la discriminación laboral.
Para superar la complejidad probatoria
la jurisprudencia aplicó las presunciones ho-
minis y la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, engendradas en el marco del
procedimiento civil y comercial. Para ello,
ha seguido un esquema de distribución de
las cargas que propuso la jurisprudencia
española, la cual ha sido citada de manera
explícita por la Sala H (en “Sendoya”, 2000 y

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