Capítulo VI

AutorGuillermo Lariguet
Páginas229-262

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Introducción

En los capítulos anteriores analicé los diversos procedimientos mediante los cuales los juristas dogmáticos utilizan la idea de autonomía para determinar sistemas normativos aplicables. Tal como dejé ver, muchos de estos procedimientos iban más allá de lo que podría considerarse un auxilio meramente descriptivo.

Desde luego, la cuestión de cuáles procedimientos de interpretación del derecho abandonan el plano descriptivo y franquean el plano normativo tiene carácter general: no se circunscribe al empleo de la idea de autonomía. Ello explica que un examen filosófico relativo a la naturaleza de estos procedimientos sea un camino interesante para el análisis del status epistemológico de la llamada "ciencia jurídica". Sin embargo, no es éste el propósito que tengo pensando para este último capítulo.

Mi propósito es más modesto y se restringe al examen de estos procedimientos en vinculación específica con la idea de autonomía. Este propósito tiene dos direcciones: la primera, hacer una lista con algunos de los principales procedimientos que discutí en los diferentes ejemplos brindados a lo largo del trabajo; la segunda, exponer algunas vías posibles de control racional para estos procedimientos. Para poder moverme en estas dos direcciones, necesitaré hacer lo siguiente:

Primero, discutiré brevemente dos alternativas respecto de las relaciones posibles entre la función de auxilio descriptivo y la función de auxilio normativo o prescriptivo que la dogmática despliega con respecto a las autoridades prácticas, por ejemplo jueces. Page 230 Aquí voy a asumir que la primera alternativa distingue entre descripción y prescripción; mientras que la segunda alternativa pone en cuestión dicha distinción.

Segundo, con la discusión de estas alternativas contaré con los elementos básicos para discriminar distintas clases de "auxilio" que desarrolla la dogmática jurídica.

Por último, exploraré algunas alternativas posibles de "control racional" para este auxilio. En lo que concierne a la idea de control racional discerniré entre alternativas de control de auxilios normativos que presuponen una noción de "racionalidad instrumental" y alternativas de control de auxilios normativos que presuponen una noción de racionalidad más amplia o "no instrumental". Finalmente discutiré una posible objeción escéptica dirigida contra la pretensión de racionalidad de la práctica de autonomía de ramas jurídicas.

II Relaciones posibles entre la función de auxilio descriptivo y la función de auxilio normativo de la dogmática jurídica: Dos alternativas de análisis

Una de las intenciones que he tenido a lo largo de este trabajo ha sido la de sugerir que la autonomía es una categoría usada en forma difusa, donde los aspectos descriptivos y prescriptivos con que ella se presenta se confunden. Si se admitiera que una adecuada distinción entre estos aspectos es, cuando menos, una condición necesaria para contar con una ciencia, uno podría pensar que la autonomía es una categoría de la dogmática "cuasi-científica", a medio camino entre una empresa con fines descriptivos y una empresa con fines de intervención en la praxis de creación y aplicación del derecho.

Dicho así, me interesa en esta parte considerar brevemente dos alternativas de análisis respecto de las relaciones posibles entre la función de auxilio descriptivo y la función de auxilio normativo que desarrolla la dogmática jurídica. Page 231

En el marco total de procedimientos desarrollados por la dogmática, la primera alternativa que voy a considerar se caracteriza por distinguir entre descripción y prescripción; mientras que la segunda pone en cuestión dicha distinción.

1. La alternativa que distingue entre descripción y prescripción

Voy a asumir que esta alternativa está representada por filósofos del derecho que pueden ser enrolados en las filas del positivismo jurídico.

Sin intención alguna de efectuar una exégesis del tema, una tesis aceptada que se puede adjudicar al positivismo es, precisamente, la que consiste en distinguir el "derecho que es" del "derecho que debería ser"384. Todos los positivistas jurídicos más importantes, con independencia de las diferencias filosóficas que pueden mantener dentro del programa positivista, suscriben esta tesis. KELSEN385, HART386, RAZ387, ALCHOURRÓN y BULYGIN pueden ser ubicados cómodamente dentro de esta alternativa.

Respecto de dicha tesis, RAZ, por ejemplo, ha destacado que "la distinción entre identificar el derecho existente y cambiarlo es fundamental para el derecho y central para cualquier entendimiento coherente de la producción de decisiones judiciales".388

Sea como fuere, aquí voy a dejar a un lado la cuestión de si para examinar esta tesis hay que distinguir la actividad de interpretación de la dogmática jurídica respecto de la actividad Page 232 de interpretación judicial389. También voy a dejar a un lado otras cuestiones que son materia de debate contemporáneo; por ejemplo, establecer el alcance de esta tesis y su repercusión en la definición del positivismo jurídico390.

Desde el punto de vista conceptual estoy interesado en destacar una de las consecuencias que se sigue de la tesis de separación entre el derecho que es y el que debería ser, a saber: la distinción tajante entre conocimiento descriptivo y función práctica. En esta parte, por 'función práctica' voy a entender la idea de "evaluar" o "modificar" el derecho. Cuando trate el tema del auxilio de la dogmática a la praxis voy a exponer otro sentido posible para esta expresión.

Conforme la distinción indicada anteriormente, todas las proposiciones de lege o sententia ferenda que podrían utilizar los dogmáticos en los ejemplos propuestos en los capítulos anteriores, se incluyen dentro de la denominada función práctica.

Sin necesidad de efectuar un repaso detallado de los planteos que los filósofos del derecho positivistas hacen de esta cuestión, se puede considerar a ALCHOURRÓN y BULYGIN como un ejemplo de una distinción tajante en la dogmática de una actividad de conocimiento respecto de una de modificación. De acuerdo con estos autores, el jurista dogmático que interpreta o sistematiza un determinado material normativo preserva la información normativa, no la cambia con sus actividades teóricas. Para este modelo de ciencia jurídica es cierto que no todas las actividades desplegadas por la dogmática jurídica son de naturaleza teórica o cognoscitiva; la dogmática jurídica cumple una importante función práctica; razón por la cual resulta tan Page 233 difícil clasificarla en alguna de las categorías de ciencia definidas y encontrar en ella un método único que le resulte característico.391

Según este modelo, es lógicamente posible y además necesario para una adecuada reconstrucción racional de la práctica supuestamente científica de los dogmáticos del derecho, distinguir las actividades teóricas de su quehacer (identificar, sistematizar y, eventualmente, reformular un determinado material normativo) de las actividades prácticas que éstos puedan cumplir (por ejemplo, "cambiar las normas" del material que deben identificar, sistematizar y, eventualmente, reformular). Por ejemplo, respecto de la tarea de sistematización del derecho, los autores creen que se puede distinguir entre la actividad teórica de "sistematizar" un determinado material normativo y la actividad práctica de "cambiar" las normas de tal material. Esto supone que para ellos la sistematización tiene carácter "neutral" ya que, por tratarse de una actividad teórica, puede trabajar sobre cualquier material normativo "preservando su contenido". Los autores no niegan que los dogmáticos del derecho "cambien" algunas normas de materiales sistematizados. Ocurre simplemente que no están dispuestos a considerar a estos "cambios" como parte de las actividades "teóricas" de los juristas.

Así las cosas, la cuestión crucial que interesa examinar en este capítulo tiene que ver con lo siguiente: ¿es posible controlar racionalmente esta actividad práctica de cambio del derecho?

Una primera respuesta para esta pregunta debe destacar lo siguiente. Cuando los juristas dogmáticos formulan proposiciones prácticas o prescriptivas mediante las cuales procuran modificar el derecho o auxiliar a los jueces o legisladores para que lo hagan, están haciendo jugar determinadas valoraciones.

Respecto de las valoraciones o juicios de valor es conveniente separar dos cuestiones que son distintas: por un lado, la cuestión Page 234 de si los juicios de valor expresan conocimiento, es decir, si son susceptibles de verdad o falsedad; por otro lado, la cuestión de si, aun no expresando conocimiento, son susceptibles de algún tipo de control racional, por ejemplo, el control suministrado por el denominado modelo de "deliberación racional".

La distinción es relevante por lo siguiente. Muchos positivistas jurídicos...

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