Capítulo IV Las categorías

AutorRoberto Dromi
Páginas81-103

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El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa "acuerdo de voluntades generador de obligaciones" y es común a los distintos sectores del ordenamiento jurídico, pudiendo ser calificado de civil, comercial, laboral, administrativo.

Así, el contrato es una institución jurídica general del derecho al que se califica de "administrativo" si se dan ciertas "modulaciones" que lo especifican y transforman en unidad dentro del género. En este orden, hemos visto que el contrato administrativo resulta definido por sus "propios", que le dan identidad.

Del mismo modo, cabe distinguirlo por sus "categorías", que le confieren especificidad teniendo en miras sus cometidos.

1. El contrato como figura de la unidad del derecho

La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos sectores del ordenamiento jurídico. No hay figuras jurídicas exclusivas del derecho privado o del derecho público. Page 82 La propiedad, los contratos, la responsabilidad, las servidumbres, el derecho subjetivo, etc. , son instituciones utilizadas comúnmente por ambos. Son sencillamente "figuras jurídicas", "categorías generales del derecho", cuya esencia permanece idéntica.

Como ya hemos afirmado, el contrato género escapa del marco estricto del Código Civil y, en ese orden, no es una institución jurídica exclusiva del derecho privado; en los dominios del derecho, existe en realidad un género, que es el contrato y varias especies de éste. En consecuencia, con ciertas especificidades, se da un tipo de contrato propio de la Administración o de la actividad administrativa.

Se ha considerado que la Administración contrata de diversas maneras: en ocasiones en el mismo plano, forma y condiciones que los particulares y en otras oportunidades revestida del ropaje propio de un poder jurídico superior, que subordina al contratista. De ahí que se hable de contratos civiles de la Administración y contratos administrativos, respectivamente.

En nuestra opinión, este desdoblamiento de la actividad contractual del Estado está superado1. Por ello, propugnamos Page 83 un régimen jurídico unitario, regulador de todos los contratos que se celebren en ejercicio de la función administrativa.

2. El contrato como técnica de colaboración administrativa

El obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de particulares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a la carga pública o prestación personal obligatoria.

El contrato es una de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas, etc. Quien contrata con la Administración Pública no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos públicos, aun actuando en situaciones de subordinación económico-jurídica respecto de las personas públicas comitentes.

En tal sentido, la jurisprudencia ha afirmado que "Los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe (arts. 16 y 1198, Código Civil), por lo que no debe tratarse al contratista Page 84 como un adversario al que sea preciso someter con dureza, sino que debe tenérselo como un colaborador a quien, cuando menos, corresponde indicarle con certeza las obligaciones a las que está sujeto"2.

La colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre un doble orden de consecuencias: uno a cargo del contratista, que exige el máximo esfuerzo, diligencia y capacidad técnica y otro a cargo de la Administración, en cuanto debe concurrir en auxilio del contratista, incluso fuera de los casos previstos en las leyes o en las cláusulas de los contratos.

El principio cardinal de buena fe enraizado en las más sólidas tradiciones éticas de nuestra cultura, informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado. Por aplicación de este principio los contratos deben prepararse, celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, CC), pautas estas también aplicables al ámbito de los contratos administrativos3. Page 85

En este orden, este principio no es limitativo del derecho privado, sino que, por el contrario, resulta extensivo al derecho público y especialmente en el ámbito contractual, donde el Estado es quien primariamente está sujeto a un obrar ético y transparente. Así se ha pronunciado la Corte Suprema: "Si el principio de buena fe es criterio rector de los contratos en general, con mayor razón debe exigírselo en materia de derecho público, donde la conducta de la administración debe sujetarse al cumplimiento del interés superior que pretenda satisfacer, encontrándose obligada a omitir todo comportamiento que pueda comprometerlo. . . "4.

La buena fe en la ejecución del contrato implica un deber de comportamiento, que también consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. Por ello se ha fijado la teoría de los propios actos, con fundamento y raíz en el principio general del derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica, con comportamientos leales y coherentes, descalificando el actuar contradictorio. Por derivación de estos principios, todo ciudadano tiene derecho al comportamiento coherente de los otros, sean particulares o el propio Estado. Page 86

3. El contrato como técnica de transformación del Estado

El típico contrato de colaboración se muestra insuficiente para contener los cambios producidos en la concepción misma del Estado. En este sentido, la ley 23. 696 contribuye en forma determinante para introducir un nuevo tipo de contrato, que viene a servir de herramienta jurídica para ejecutar la reforma del Estado.

El espíritu transformador de la ley 23. 696 se plasma en su art. 6º, en cuanto faculta al Poder Ejecutivo Nacional a "transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y sociedades" que se indican en la misma norma y en el art. 7º cuando autoriza la "creación de nuevas empresas sobre la base de escisión, fusión, extinción o transformación de las existentes". Por su parte, en el Capítulo VIII, al tratar De las Concesiones, en los arts. 57 y 58 actualiza el contrato de concesión tipificado en la ley 17. 520 de concesión de obra pública.

Así, los contratos de concesión de obras y de servicios públicos se han constituido en eficaces herramientas de participación de la actividad privada en la prestación de cometidos públicos, como categorías de los contratos de transformación.

Para la sustitución de la "economía de Estado", por la "economía de mercado" que encaminó la ley 23. 697 de emergencia económica, se utilizó la concesión como prevalente técnica de vinculación contractual del Estado para ejecutar su transformación sustancial.

Se acentuó así la nota de colaboración del contratista en el logro del bien común, ya que los contratos públicos, además de constituirse en herramienta del programa general de gobierno, adquieren un protagonismo en la edificación del nuevo modelo de Estado. Page 87

Estos contratos, que instrumentan el traspaso de cometidos del Estado a manos privadas, no se limitan a establecer el contenido de la obligación, o la prestación objeto del contrato. Determinan también las condiciones en que deben desenvolverse las prestaciones, las metas de calidad y extensión del servicio a alcanzar, las inversiones a realizar, la modernización y permanente actualización de los medios materiales y técnicos afectados a la prestación, las tecnologías a utilizar.

El Estado cambia su rol, transfiriendo la responsabilidad directa de la prestación, pero reteniendo el control de las variables de cumplimiento del contrato. En las mismas inciden elementos políticos, económicos, jurídicos y sociales, y el Estado debe estar presente, regulando, controlando, asegurando y garantizando los derechos y obligaciones de los protagonistas del servicio: prestadores y usuarios. Ello explica la relevancia que adquiere la defensa de los consumidores y de los usuarios y de la competencia, que recepta el art. 42 de la Constitución y se plasma en las leyes 24. 240 y sus modificatorias de defensa del consumidor y 25. 156 de defensa de la competencia.

4. Tipología

Hemos visto que los contratos administrativos, con las especificidades que los distinguen, admiten diferentes "tipos" que se ajustan a las formas en que el interés público debe ser satisfecho. En este sentido adelantamos que teniendo como criterio de distinción los cometidos públicos a los que se encuentran encaminados, podíamos diferenciar distintos modelos de contratos de la Administración, que denominamos de "primera generación o de colaboración", "de segunda generación o de integración" y "de tercera generación o de transformación". Page 88

En esta clasificación se considera el factor histórico temporal en que los diversos modelos contractuales adquirieron entidad propia y las concretas exigencias económicas y políticas que han determinado en cada caso su relevancia.

a Contratos de colaboración

Hemos señalado que los contratos de colaboración o de primera generación son de "asistencia"; por ello en cuanto a su denominación son tipos de contratos "de la Administración" o "con la Administración" (los clásicos contratos de obra pública, provisión, compra o suministro, locación).

En este tipo de contrato, la Administración y el contratista son "colaboradores que se encuentran", incluso cuando busquen propósitos distintos.

La Procuración del...

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