CAMBARERI, CARLOS DANIEL c/ GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. (CONT CONSOLIDAR ) s/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL

• Número de expediente: CNT 034060/2012/CA001
• Fecha: 10 Agosto 2015
• Número de registro: 135869905

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.:104620 EXPEDIENTE NRO.: 34060/2012 AUTOS: CAMBARERI, C.D. c/ GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. (CONT CONSOLIDAR ) s/ACCIDENTE - LEY ESPECIAL VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 10 de agosto de 2015, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. M.Á.M. dijo:

1. Mediante la sentencia de fs. 231/41 la Sra. Jueza a quo admitió la pretensión planteada en los términos de la ley 24.557.

   Contra tal decisión se alzan: la parte actora con el escrito de fs. 242/52 y Galeno ART SA merced al memorial de fs. 256/57 replicado por el actor a fs. 266/67. Asimismo, el perito médico y la representación letrada del pretensor se agravian de sus honorarios por creerlos reducidos; mientras la demandada cuestiona todas las regulaciones por excesivas.

2. En primer lugar cabe señalar que llega firme la decisión de la Dra. F. declarando la responsabilidad de la demandada en los términos del art. 14 de la ley 24.557. Empero, la parte actora señala que no fue atendida su petición inicial de que se condene, asimismo, a la aseguradora al pago de las prestaciones asistenciales que surgiesen del informe pericial médico. Al punto señala la apelante que en dicho dictamen se recomendaron terapias de rehabilitación fisiokinésica y de tipo psicológico.

   A fs. 22 la parte actora adujo que el trabajador reclamante nunca recibió tratamiento psiquiátrico ni psicológico así como tampoco para las afecciones postraumáticas y postoperatorias, señalando que ello formaba parte del reclamo de autos. El perito médico en su excelente dictamen de fs. 157/63 fue terminante y claro al indicar la necesidad paliativa de que el demandante reciba rehabilitación fisiokinésica y psicoterapia. La demandada en sus presentaciones de fs. 165 y 173/74 no cuestionó la procedencia de tales prestaciones asistenciales y es dable señalar que tampoco opuso planteo alguno al respecto en esta etapa recursiva ya que no contestó el Fecha de firma: 10/08/2015 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA actora.

   recurso de la parte Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Por ende, y en tanto lucen razonables las recomendaciones periciales bajo análisis, considero que debe condenarse a la accionada en los términos del art. 20 de la ley 24.557 a otorgar prestaciones en especie de carácter rehabilitatorio (fisiokinésicas) y psicológicas hasta la desaparición de los síntomas o la curación definitiva.

   Considero que no corresponde sustituir ese deber asistencial previsto en la ley como de cumplimiento en especie por dinero, como pretende la parte actora. Esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones que las prestaciones asistenciales previstas en el art. 20 de la ley 24.557 que corresponda otorgar a los damnificados de contingencias encuadrables en su art. 6 deben ser cumplidas en especie y, en principio, no transformarse en sumas dinerarias. Este criterio judicial ha recibido aval legislativo puesto que la ley 26.773, con un muy sano criterio, ha dispuesto en su art. 2 apartado 2ª que dispone: “Las prestaciones médico asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación deberán otorgarse en función de la índole de la lesión o la incapacidad determinada. Dichas prestaciones no podrán ser sustituidas en dinero, con excepción de la obligación del traslado del paciente” (la negrita es mía).

   La apelante arguye que es un derecho del accionante elegir los profesionales que lo atenderán así como que es absurdo e irrazonable no poder hacerlo. Sin embargo, en el recurso no se funda ese derecho que se invoca y, por mi parte, declaro que no conozco norma jurídica alguna que lo consagre por lo que no puedo suplir, como lo manda la regla forense iura curia novit, esa falta de fundamentación.

   Tampoco se explican en la queja las razones por las que sería absurdo e irrazonable que sea la demandada quien elija los profesionales que llevarán a cargo las prestaciones asistenciales, amén que no veo articulado un planteo de inconstitucionalidad contra el art. 20 de la ley 24.557 ni la recién transcripta regla del art.

   2 de la reciente ley 26.773.

   Por ende, sugiero receptar parcialmente la apelación en este aspecto, disponiendo que la demandada se haga cargo de la asistencia psicoterapéutica y de la rehabilitación fisiokinésica del actor hasta la desaparición de los síntomas o la curación definitiva.

3. El segundo agravio de la parte actora gira en torno a la decisión de la Sra. Jueza de grado que consideró inaplicables al caso las mejoras que la ley 26.773 introdujo en el régimen de Riesgos del Trabajo.

   Cabe señalar, preliminarmente, que la cuestión relativa a la posible aplicación al caso de las mejoras introducidas por la ley 26.773, pese a que el accidente y la consolidación de la minusvalía son anteriores a su entrada en vigencia, fue planteada en el alegato de fs. 201/17.

   A mi juicio, ese pedido resultó procesalmente Fecha de firma: 10/08/2015 Firmado por: G.A.G., JUEZ DE CAMARA forma repetida, oportuno dado que este Tribunal en a partir del caso “R., J.H. c/

   Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA II Consolidar ART SA” (SD Nº 102.453 del 11/11/2013), ha decidido con el voto de la Dra.

   G.A.G. al que adherí que es adjetivamente procedente examinar el pedido que la parte actora formula antes del dictado de la sentencia de que se apliquen las nuevas normas jurídicas, por tratarse de una cuestión novedosa de derecho y en tanto esté

   garantizada la bilateralidad, garantía cumplida en el caso ya que la demandada ha tenido oportunidad para hacer oír su postura cuando se le confirió traslado de los agravios de la parte actora.

   En cuanto al fondo de la cuestión, no comparto los argumentos de la apelante y, entre ellos, merece destacarse por ser una cuestión liminar el cuestionamiento constitucional contra el art. 17 apartado 5 de la ley 26.773.

   En efecto, a mi juicio no hay razón para reputar inconstitucional la regla de aplicación temporal del art. 17 apartado 5 de la ley 26.773 pues no avizoro que la decisión del Congreso Nacional relativa a la fecha de aplicación de las mejoras dispuestas en esa ley vulnere garantía constitucional alguna.

   Cabe memorar que esa norma fue dictada por el Parlamento dentro del ámbito soberano del legislador, que goza de un discrecional po-der para decidir a partir de cuándo una nueva norma comienza su vigencia, pudiendo disponerla con carácter retroactivo –de modo expreso y sin afectar derechos adquiridos-, inmediato o futuro (tal como la reciente ley aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y no corresponde que los jueces tuerzan la voluntad legislativa en lo relativo al momento en que las nuevas normas deben comenzar a operar. En ese plano no me parece posible considerar en igualdad de situación a los habitantes del país que sufrieron una contingencia bajo la ley previa que la de aquellos que la padezcan a partir de la vigencia de la nueva ley ni veo razonable considerar que la ley trate de modo diferente situaciones iguales por cuanto la ubicación temporal de los hechos impide considerar iguales las situaciones.

   No me parece válida la apreciación de que la regla cuestionada violente el denominado “principio de progresividad” –cuyos términos no imponen, a mi juicio, un deber jurídico del legislador nacional de mejorar progresiva y periódicamente los distintos...