Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 27 de Diciembre de 2006, expediente P 79978

• Presidente: Hitters-de Lázzari-Negri-Roncoroni-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 2006
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de diciembre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresHitters, de L., N., R., S., G.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.978, "C.V. ,F.J. . Robo agravado, homicidio, etc.".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso incoado por la Defensora Oficial deF.J.C.V. -en lo que interesa destacar- en cuanto a la valoración de agravantes y a la calificación legal, de la que se excluyó el concurso ideal con el delito de homicidio simple subsistiendo la de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa.

El Fiscal Adjunto y el Defensor a cargo de la Defensoría Oficial, ambos de actuación ante dicho Tribunal, interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

Oído el Subprocurador General, presentadas las memorias que autoriza el art. 487 del Código de Procedimiento Penal a fs. 144 y 148, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. - ¿Debe anularse de oficio la sentencia recurrida?

   Caso negativo:

2. - ¿Es fundado el recurso extraordinario interpuesto por el señor F.A. ante el Tribunal de Casación?

3. - ¿Lo es el interpuesto por el señor Defensor a cargo de la Defensoría ante dicho Tribunal?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

   El Subprocurador General señala dos motivos por los cuales a su criterio la sentenciasub examinedebe ser anulada de oficio, a saber: 1) no habría mayoría de opiniones "respecto de la concurrencia con la figura del homicidio simple" y 2) lo referido a la calificación legal no debió tener un "tratamiento implícito".

   No coincido con la solución propuesta.

   1. - En la cuestión sexta del pronunciamiento del aludido Tribunal se analizó lo concerniente a la calificación legal (v. desde fs. 82 vta.).

      1. El señor J. doctorP., quien llevara la palabra en el acuerdo, expresó en primer lugar (pto. 1, fs. 82 vta.) que confluyen al respecto "las apetencias rectificatorias, tanto de la acusación como de la defensa".

         Reseñó a continuación, en el punto 2 (misma foja), lo resuelto por mayoría en un precedente del mismo cuerpo en el que se sostuviera que "habida cuenta que en la figura del art. 165 del Código de la materia, el homicidio constituye elemento normativo del tipo, no hay razón para sostener que esa figura escape a las normas de la parte general del Derecho penal, por lo que si el ilícito contra la propiedad no se ha consumado, la escala sancionatoria debe reducirse de conformidad con las pautas que para la tentativa prevé el art. 42 del mencionado texto legal...".

         Luego en el pto. 3 (fs. 82 vta./84) aludió a lo que en disidencia expresara en tal precedente, precisando en su ap. b) que "la figura del art. 165 de la Ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume..." y que en el delito complejo allí previsto "sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa... es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado..." (fs. 83 vta./84).

         Agregó al final del mismo ap. b): "en el mismo voto deseché el encuadramiento en un concurso formal que no es tal, sino mera concurrencia aparente de leyes" (fs. 84).

         En el ítem 4 de fs. 84 dicho magistrado expresó sin embargo, por las razones allí expuestas, que debía "acatar lo resuelto en el 'leading case'" mencionado.

      2. Por su parte el señor Juez doctor Sal Llargués (fs. 85 vta.) anticipó dar su voto por la afirmativa a la cuestión sexta relativa a si "hubo falsa aplicación del art. 79 del C.P., dado que la subsunción del hecho en el art. 165 del mismo texto legal excluiría cualquier concurso con la figura básica de los delitos contra la vida", con sustento en lo expuesto en "los puntos 1, 2 y 3 b) del voto precedente" (fs. 85 vta. cit.).

         Como se advierte con sólo este voto no es posible entender que ya existe la mayoría de opiniones requerida constitucionalmente (art. 168, C.. prov.), en tanto -como ya quedara expuesta en la reseña anterior- en el voto del preopinante los desarrollos contenidos específicamente en los ítems 2 y 3 b), 1ª parte, son antagónicos.

         De todas formas, queda claro que el doctor S.L. como respuesta a la cuestión así formulada, suscribió la afirmación de que debía desecharse "un concurso formal que no es tal, sino mera concurrencia aparente de leyes" -párrafo contenido en el punto 3 b) del voto del doctor P. al que remitió en el suyo-.

      3. La exigencia contenida en el citado art. 168 se satisface con el voto del señor J. doctorN., quien al "reiterar la postura plasmada por la 'mayoría' en el precedente..." (fs. 85 vta.) del Tribunal alude claramente al considerando 2 del primer voto y a la parte final del pto. 3 b) del mismo (v. remisión al "voto precedente") en cuanto precisó que "postula excluir el concurso con el delito de homicidio simple en la calificación final que se efectuara por el 'a quo'" (fs. 86).

   2. - Por lo expuesto estimo que, más allá de la técnica empleada en la sentencia recurrida, no existen causales para anularla de oficio como lo propone el señor S. General.

      Voto por lanegativa.

      Los señores jueces doctoresde L., N., R., S. y G.,por los mismos fundamentos del señor J. doctorH., votaron la primera cuestión planteada también por lanegativa.

      A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

   1. - El Fiscal denuncia la violación de los arts. 54 y 79 del Código Penal; cita en apoyo de su postura un precedente de esta Corte (P. 40.411).

      Afirma que "de los hechos probados se extrae que el imputado participó activamente..., efectuando un disparo contra la víctima, resultando en consecuencia condenado como autor de los mismos..." (fs. 123). Solicita se modifique la calificación legal por la de "homicidio en ocasión de robo...