Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 7 de Abril de 2015, expediente CAF 049785/2014/CA001

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2015
EmisorCamara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación 49.785/2014 Buenos Aires, 7 de abril de 2015.-

VISTOS estos autos caratulados: “Por una Cabeza S.A. c/D.N.C.

  1. s/Lealtad Comercial -

    Ley 22.802 - Art. 22” y CONSIDERANDO:

  2. Por disposición Nº 222 -dictada el 11/8/2014- el Director Nacional de Comercio Interior sancionó a la firma Por una Cabeza S.A. con una multa de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000.-) por infracción al artículo 9º de la ley 22.802, tras considerar que la publicidad aparecida el 24/6/2012 en el diario “Clarín” por medio de la cual fue promocionado el producto de tipo cosmético denominado “gel íntimo masculino XLARGE” incluía expresiones con aptitud suficiente para inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza y calidad del bien (fs. 276/290).

  3. Disconforme con lo resuelto en sede administrativa, la sancionada interpuso el recurso directo judicial previsto en el artículo 22 de la ley 22.802 (ver fs.

    303/313).

    Entendió que la disposición sancionatoria resultaba nula por:

    i) falta de fundamentación de la apertura del sumario, que data del 18/2/2013.

    Señaló que la Administración omitió exponer los motivos por los cuales consideraba que la documentación que oportunamente acompañara no era suficiente para acreditar los dichos incluidos en la publicidad fiscalizada y por qué a su criterio esas afirmaciones equivalían a otorgarle propiedades terapéuticas.

    ii) haber sido arbitrariamente rechazada la totalidad de la prueba ofrecida sin fundamento razonable.

    Explicó que:

    -la informativa tenía por objetivo que dos instituciones reconocidas en la materia (la Sociedad Argentina de Farmacia y Bioquímica Industrial y el Colegio de Farmacéuticos) se pronunciaran acerca de las propiedades de los ingredientes que componen el producto (especialmente la L-Arginina) y señalaran si -efectivamente- podía funcionar como vasodilatador.

    -con la pericial buscaba demostrar -por un lado- las propiedades del producto, si éstas se condecían con los fines para los cuales fue publicitado el bien y -por otro- traducir al español la documentación oportunamente agregada en idioma extranjero por falta de tiempo.

    Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 -con la testimonial pretendía que quienes utilizaron el gel íntimo ratificasen lo manifestado en el aviso y contestaran preguntas en relación al funcionamiento del producto y sus beneficios.

    Destacó que contra el rechazo de la producción de la prueba dedujo recurso de reposición, que fue rechazado sin más, correspondiendo su producción en esta instancia.

    iii.-) inexistencia de error, engaño o confusión en la publicidad en cuestión.

    Refirió que la autoridad de control se basó exclusivamente en un informe emitido por la A.N.M.A.T., asumiendo -por tanto- competencias que le correspondían exclusivamente a esa repartición estatal.

    Remarcó que el hecho que aparentemente se haya incumplido con normativa específica de la A.N.M.A.T. no permitía automáticamente sostener que la publicidad indujera a error, engaño o confusión en los términos del artículo 9 de la ley 22.802; correspondiendo -en cambio- que la Dirección Nacional de Comercio Interior demostrara la irregularidad por la que lo sancionó, extremo que no se verificó en autos.

    Alegó que si la Administración hubiera considerado la voluminosa documentación aportada y permitido producir la prueba ofrecida, habría podido respaldar los dichos contenidos en la publicidad respecto del producto y demostrar que no incluía afirmación que tuviera aptitud para llevar a objetivamente error, engaño o confusión.

    Sostuvo que admitir que la Dirección actuante tenía facultades para sancionar la aparente violación a la normativa específica de la A.N.M.A.T., importaría reconocer competencia a ambos organismos para sancionar un mismo incumplimiento.

    En función de lo expuesto, concluyó que la repartición estatal no fundó

    suficientemente la configuración de la conducta infraccional ni probó la aptitud engañosa de la publicidad.

    iv.-) haber sido cercenado de su derecho de defensa.

    Al efecto, entendió que fueron arbitrariamente denegadas las pruebas que oportunamente ofreciera y que no fueron considerados ni tratados los argumentos vertidos en el descargo presentado el 13/3/2013.

    v.-) falta de dictamen proveniente del servicio permanente de asesoramiento jurídico, trasgrediendo lo dispuesto en el inciso d) del artículo 7 de la ley 19.549.

    vi.-) no haber sido justificada la graduación de la multa aplicada, indebidamente valorados sus ingresos por ventas y sus antecedentes infraccionales.

    Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 Poder Judicial de la Nación 49.785/2014 Al punto, afirmó que la Administración no expresó los motivos que la habrían llevado a cuantificar el castigo en $250.000.

    En función de lo expuesto, solicitó que se dejara sin efecto el acto sancionatorio.

    Sin perjuicio de ello, en caso de considerarse verificada la trasgresión achacada, peticionó la reducción de la multa impuesta a su mínimo legal, a cuyo efecto debía contemplarse que no registraba antecedentes sancionatorios y que no se encontraba demostrado que hubiera obtenido beneficio económico alguno por medio de la publicidad fiscalizada.

    Con la intención de sustentar sus argumentos, ofreció la prueba informativa, pericial y testimonial que había sido denegada en sede administrativa.

  4. Corrido el pertinente traslado, el Estado Nacional - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se presentó, se opuso a la producción de la prueba ofrecida, contestó los agravios esbozados y, en consecuencia, solicitó el rechazo del recurso interpuesto, con costas (ver fs. 362/380).

    A fs. 382/384 la recurrente contestó respecto de la oposición a la realización de la prueba formulada y a fs. 387 y vuelta el señor F. General se expidió

    favorablemente respecto de la competencia de esta Sala para intervenir en autos y en relación a la admisibilidad formal del recurso interpuesto.

    En estas circunstancias, se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta (fs. 388).

  5. Sentado ello, resáltese que las presentes actuaciones fueron iniciadas de oficio por parte del Sector de Publicidad y Concursos de la Dirección de Lealtad Comercial al relevar una publicidad aparecida el 24/6/2012 en el periódico “Clarín” en la que bajo el título “Las mujeres lo confiesan: el tamaño sí importa” se promocionaba el producto que -tal como reconoció posteriormente la recurrente- se denominaba “gel íntimo masculino XLARGE” (fs. 2).

    Acto seguido, se desarrolló el debido procedimiento administrativo en el que a fs. 22/23 le fue requerido a la finalmente sancionada que acompañara el rótulo del producto en cuestión, copia de su aprobación emanada por autoridad competente y, asimismo, justificara -mediante la documentación respaldatoria pertinente, fundamentada médica y científicamente- las afirmaciones contenidas en la publicidad fiscalizada, puntualmente:

    Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 3 -“especialistas descubren nuevo componente que incrementa el tamaño del miembro”; -“una reciente encuesta revela que el 98% de las mujeres tienen preferencia por hombres cuyo tamaño de miembro se encuentra por sobre la media”; -“casi 9 de cada 10 hombres no están satisfechos con el tamaño de su miembro”; -“¿cómo es posible lograrlo sin cirugía? Es posible gracias al novedoso descubrimiento de un aminoácido que logra activar la irrigación sanguínea en el órgano.

    Al estimularse la irrigación sanguínea a través de la dermis, se genera un aumento temporario del miembro masculino. Esto es similar a los principios que se emplean en la cosmética para engrosar otras partes del cuerpo (como labios, por ejemplo)”; -“los resultados de la muestra indican que el 100% de los participantes informó haber obtenido un aumento significativo en tamaño y rigidez en la erección”; -“este tratamiento también le permitirá mejorar su desempeño sexual”; -“durante el tiempo que use el producto, las células incrementarán su tamaño, se generarán paredes más fuertes y amplias que permitirán retener grandes cantidades de sangre y harán expandir los tejidos del miembro masculino. Basta con aplicar el producto y ejercitar el miembro como lo haría en un gimnasio con cualquier otra parte de su cuerpo”; -“su satisfacción está 100% garantizada”; y -“este producto no representa ningún riesgo para la salud”.

    En respuesta a lo solicitado, Por una Cabeza S.A. acompañó a fs.

    37/103 el rótulo del producto, su certificado de aprobación por autoridad competente, publicaciones en revistas y sitios de internet y encuestas relacionadas al gel íntimo y sus componentes (algunos de los cuales se encontraban en idioma extranjero sin la correspondiente traducción que, de ser solicitada, sería acompañada) e informó que:

    -el componente al que se hacía referencia era la L-Arginina, que tiene como característica principal la liberación de óxido nítrico, agente vasodilatador fisiológico; -las afirmaciones relativas a la encuesta, respondían al estudio que efectuara en un grupo de hombres de diferentes edades, quienes afirmaron que las mujeres desearían que los hombres tuvieran un mayor tamaño, que -en su gran mayoría- no estaban conformes con su dimensión y que probaron el producto; -la estimulación de la producción de óxido nítrico gracias a la L-Arginina mejoraba la irrigación sanguínea y la vasodilatación de la zona pélvica, con sus positivas consecuencias a nivel funcionamiento del miembro masculino; Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 4 Poder Judicial de la Nación 49.785/2014 -la suplementación de manera regular de la L-Arginina tenía la aptitud para optimizar la función sexual y...

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