Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Noviembre de 1999, expediente P 60404

• Ponente: Juez PETTIGIANI (MI)
• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Salas-Hitters-Pisano
• Fecha de Resolución: 17 de Noviembre de 1999
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a C.G. y a S.A.A. a la pena de un año de prisión en suspenso, con costas, por considerarlos coautores responsables de robo simple; art. 164 del Código Penal (v. fs. 217/219).

Contra este pronunciamiento se alza el Fiscal de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 221/223).

Se agravia de la calificación legal que a la Alzada le mereció el hecho juzgado, sosteniendo que en autos existen elementos de prueba suficientes para considerar que el robo se cometió con armas, en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal. Denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal.

Afirma, al respecto, que el empleo de armas quedó demostrado mediante plena prueba testimonial (art. 252 C.P.P.) y que en autos no se discuten las características determinativas de los objetos empleados. El punto de discrepancia está referido a la aptitud real de esas armas, extremo cuya demostración exige el fallo impugnado.

Sobre el particular, asevera el recurrente que esa demostración impondría en todos los casos el secuestro del arma y su inmediata pericia. En consecuencia, afirma el agraviado, “...si el art. 166 inc. 2º del Código Penal dice que el medio para intimidar debe ser un arma, y la ley procesal así lo certifica, pedirle requisitos no estipulados es tanto como variar mediante la exigencia de mayores formas la de mayores recaudos sustantivos. Si como arma la vieron los testigos, así ha de ser a menos que medien contrapruebas o desmentidas que pongan en crisis la efectividad de esa condición”.

Opino que asiste razón al recurrente.

Es conocida por V.E. la posición de esta Procuración General, sostenida a partir de la causa P. 54.627 “P., R.E. s/ Robo”, en el sentido de que el empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley ; y que acreditada esa utilización, discutir acerca de su ofensividad deviene ocioso. Ello, por cuanto no existen en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad para funcionar.

En autos el uso de armas durante el hecho se tuvo por probado mediante plena prueba testifical.

Por consiguiente, el empleo normal de dichos elementos hace presumir fundadamente su idoneidad.

De otro modo, la agravante legal solamente podría ser aplicada en casos de flagrancia o cuando se hubieren efectuado disparos, pero no en aquéllos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. C.S.J.N.; doctrina de Fallos: 311:2548; causas “A., M. (menor) y L., O.G. s/ robo calificado” y “Paboni, V.F. s/ robo automotor s/ su reconstrucción”).

Por lo brevemente expuesto, considero que debe declararse procedente el recurso extraordinario traído y casarse la sentencia apelada (art. 365 C.P.P.) en el sentido rectificatorio de la calificación legal y aumentativo de la pena, peticionado por el Ministerio Fiscal a fs. 223 vta.

Así lo dictamino.

La Plata, julio 10 de 1996 L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., S.M., de Lázzari, S., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 60.404, “Garín, C.; A., S.A.. Robo simple”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a C.G. y a S.A.A. a la pena de un año de prisión en suspenso, con costas, por resultar coautores responsables del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   Caso afirmativo:

2. ) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva graduar la penalidad a imponer al imputado?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

   No obstante lo dictaminado por el señor S. General considero que el recurso debe ser rechazado.

   1. La Excma. Cámara resolvió que “En la causa, el 'arma' empleada...no pudo ser secuestrada y, en consecuencia, tampoco peritada; los testimonios recogidos...sólo dieron cuenta...del empleo de un objeto que por sus características exteriores sería un 'arma de fuego', pero nada aportan sobre su efectividad para el disparo...” (v. fs. 218 vta.). Calificó el hecho en los términos del art. 164 del Código Penal.

      El señor F. de Cámaras denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal pues a su entender debió aplicarse el art. 166 inc. 2º del mismo cuerpo legal. Sostiene que los testigos no vacilaron en afirmar que el robo se perpetró con armas (art. 252 y concs., C.P.P. según ley 3589 y sus modif.).

      Afirma que “el recaudo relativo a la ofensividad como elemento anejo al arma no está determinada en la ley penal” y que “si el art. 166 inc. 2º del C.P. dice que el medio para intimidar debe ser un arma, y la ley procesal así lo certifica, pedirle requisitos no estipulados es tanto como variar mediante la exigencia de mayores formas la de mayores recaudos sustantivos. Si como arma vieron los testigos, así ha de ser a menos que medien contrapruebas o desmentidas que pongan en crisis la efectividad de esa condición” (v. fs. 222 vta.).

      El recurso es improcedente.

      1. Ha resuelto esta Corte a partir del caso “Garone” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985) que: “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas” (“Acuerdos y Sentencias”, 1985III63).

      Pero si como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10IV90, “Acuerdos y Sentencias”: 1990I752) “el poder potenciante es inherente en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...`recelos' sobre el mismo”. Si se descarta la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de `arma'“; así, “el `arma de fuego' descargada o inútil no es `arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un `cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso `impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será `arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992).” Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar por los motivos expuestos de la tesis que se le intenta oponer”.

      Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14VI94, P. 50.038, sent. del 13IX94) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8VI93).

      No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado no habiéndolo hecho el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si por ejemplo los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver más allá de imaginarias estadísticas que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto típico de “lugar habitado” art. 167 inc. 3º, Código Penal, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente).

      Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986,Acuerdos y Sentencias: 1986I126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986,Acuerdos y Sentencias: 1986II459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismaspueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta e ilegítima es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a...