Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 8 de Julio de 2015, expediente FMP 023111/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 08 días del mes de julio de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “C, M B. y otro c/ SUMA s/ LEYES ESPECIALES”. Expediente 23111/2014, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente:

Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs.118/22, se presenta en Autos la demandante, impetrando recurso de apelación y nulidad en contra de la sentencia dictada a fs. 114/16 vta., en tanto RECHAZA ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida en Autos, con IMPOSICIÓN DE COSTAS en el orden causado.---

Siendo que el objeto de la demanda fue ordenar judicialmente a la requerida que otorgue a los promovientes la inmediata y completa cobertura para la conservación de los ovocitos y su mantenimiento anual con cobertura total del FIV, el Magistrado actuante se expide sobre diversas consideraciones referidas al destino de aquellos embriones no utilizados en el procedimiento en cuestión.---

En tal contexto, concluye que no advierte un obrar ilegítimo y arbitrario de la prestadora de servicios de salud que gira bajo la denominación de MEDICUS SA., y la rechaza, con lo que se patentiza la falta de congruencia entre lo peticionado en demanda y lo que se resuelve, ya que su parte expresamente pretende la conservación de ovocitos, que no son otra cosa que óvulos, y no embriones como patentizó erróneamente el magistrado de grado.---

Así, sostiene que la falta de motivación de la sentencia en cuestión la torna incongruente, y con ello, en nula, al no cumplir con los recaudos establecidos en el Art. 163 del CPCN.---

Cuestiona además el decisorio en tanto interpreta que SUMA carece de legitimación pasiva para estar en este proceso, ya que no advierte el Juzgador de Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: JORGE FERRO 1 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA grado que se hubiese impetrado reclamación administrativa alguna en su contra por parte de los amparistas.---

Sostiene frente a ello, que la falta de agotamiento de la vía administrativa no obsta hoy, luego de operada la reforma constitucional de 1994, a la promoción de un proceso de amparo (Art. 43 C. N.).---

Con ello interpreta que en realidad, el SUMA posee – a diferencia de lo dispuesto por el Magistrado de 1ª Instancia – legitimación pasiva, para ser demandado en Autos.---

Por lo dicho, propone se tenga por impetrado y fundado recurso de apelación, y oportunamente se declare la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando se provea la inmediata y completa cobertura peticionada en Autos.---

II): Sustanciada que fue la expresión de agravios (ver proveído de fs. 123), ella es respondida por la requerida MEDICUS SA. DE ASISTENCIA MÉDICA Y CIENTÍFICA, en términos de presentación que obra agregada a fs. 124/26 vta., y luego fs. 127/28 vta., y que acto seguido paso a transcribir, en tanto ello procede conforme a derecho: ---

Respecto del pedido de nulidad formulado, resalta que si bien el análisis del A. se centró principalmente en el ovocito fecundado (embrión), ello no torna a la sentencia en incongruente, ya que en ella se funda adecuadamente el rechazo de la pretensión habida, ello sin perjuicio de no haberse tratado en sentencia la falta de previsión de ésa prestación en el Art. 8 de la Ley 26.862.---

Expresa esta requerida que del informe emitido por CRECER, donde los amparistas llevaron a cabo el procedimiento de fertilización, surge que allí se obtuvieron tres (3) embriones evolutivos que fueron congelados el 20/08/2014, sin que conste su transferencia, constando además que fueron congelados ocho (8)

ovocitos.---

Por ello es que sugiere que la sentencia se avoca a la criopreservación de embriones, que se constituye en uno de los aspectos más cuestionados ética y jurídicamente de los tratamientos de fertilidad.---

Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: JORGE FERRO 2 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Además, sugiere que no cabe aquí otorgar la cobertura pretendida, ya que según lo interpreta, ella solo corresponde en el caso de enfermedades que pudiesen afectar la fertilidad del paciente, que no es el caso de Autos pues la hiperestimulación ovárica no constituye una patología sino una consecuencia de la aplicación de la medicación.---

Señala finalmente que la prestación reclamada no tiene cobertura dispuesta en el PMO, y la Ley 26.862 se encuentra excluida de su reglamento, que la amparista suscribió al contratar con su parte.---

III): A fs. 129 se dispone la remisión de los obrados a esta Alzada.---

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 133, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.---

IV): Siendo que el planteo recursivo habido en Autos involucra la petición de nulidad respecto de la sentencia dictada a fs. 114/16 vta., es del caso recordar que por imperativo legal expreso, el recurso de apelación “(…) comprende el de nulidad por defectos de sentencia” (Cfr. Art. 253 del CPCN).---

O sea que en el caso, la nulidad comprendida en el recurso de apelación apunta en éstos supuestos, a la violación o inobservancia de las formas sobre las cuales deben estar estructuradas las resoluciones judiciales “(…) tales como cuando se advierten defectos insuperables en ellas – fecha, firma del Juez, error esencial en el nombre de las partes, la falta de solemnidades insoslayables, falta de fundamentación legal y omisión de pronunciamiento no salvable por el Superior” (Cfr., G.O. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado” Edit. La Ley, T º II, pág.82).---

De allí, que haya sostenido la jurisprudencia, que “(…) el recurso de nulidad, comprendido en el de apelación, supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia recurrida” (Cfr. C.. Sala “F”, 07/03/1977 “Á C P c/Leo, J.” íd. “Leo, J c Á C, P” “LL” 1997-D, 838 /39.647-S).---

Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: JORGE FERRO 3 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En definitiva, sostiene la recurrente de Autos que la falta de motivación en la sentencia rogada, la torna por ello en incongruente, y en consecuencia nula, al no cumplir la misma con los recaudos establecidos en el Art. 163 del CPCN. —

Dicho lo anterior, es bueno ahora resaltar que los amparistas reclamaron al demandar, la “(…) inmediata y completa cobertura para la criopreservación de los ovocitos y mantenimiento anual (cobertura total del FIV)” (ver expresos términos del objeto de la demanda promovida, a fs.60 vta., punto I).---

Recalcaron luego, además, que requerían “(…) la crioconservación de ovocitos maduros, sin fertilizar” (demanda, fs. 64), con lo que queda aquí clara la diferencia entre ovocitos maduros sin fertilizar (sobre los cuales se pretende criopreservación en demanda) y la situación de los embriones sobrantes, luego de realizado un proceso de F

IV.---

Y es sobre esta última cuestión, no planteada en la petición inicial, que se explaya el Aquo para decidir finalmente el rechazo de esta demanda.---

1. aquí, de todos modos, que sobre esta última cuestión, me he expedido con anterioridad, señalando al respecto, al efectuar mi voto en los obrados “L, M c/Swiss Medical s/Amparo” Exp. N º 2161/2013, de trámite por ante la Secretaría Civil de esta Alzada, que ante la posibilidad de que persistan embriones sobrantes, luego de cumplimentado un procedimiento de fertilización, no puede el Juzgador permitirse impregnar el caso de sus valoraciones éticas personales – cualesquiera fuesen ellas -, sino fundar en derecho una decisión compatible con el logro de mantener con vida y esencialmente “calidad de vida” al niño de acuerdo con lo prescripto por nuestro sistema normativo vigente.---

En consecuencia, estimé allí que nuestro sistema constitucional protege la vida de la persona por nacer, máxime cuando desde la jerarquización constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 75 inciso 22 CN.) y en su Art. 1 con la declaración interpretativa que del mismo realiza el Gobierno nacional al ratificarla, indica que se es niño desde la concepción en el Fecha de firma: 08/07/2015 Firmado por: JORGE FERRO 4 Firmado por: A.O.T. Firmado por: J.E.P.P.J. de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA seno materno, lo que además es adunado por lo prescripto en el Art. 75 inciso 23 del propio texto fundamental.---

Aun así, manifesté mi firme creencia de que es rol del Estado promover la vida y desechar modalidades de interrupción voluntaria del ciclo vital, aunque ello no implica que la Constitución castigue penalmente esa situación, o que la misma constituya un delito constitucional.---

Propuse allí, que es el derecho penal argentino el que tutela la vida del feto, castigando al aborto como conducta penalmente reprochable (Art. 85 y ss.

CP.), pero no cabe con ello extender la sanción penal a quien descarte un embrión en un procedimiento de fertilización asistida, ya que el derecho penal no puede aplicarse análoga o extensivamente a situaciones no contempladas expresamente en la norma.---

Creí importante resaltar allí también, que el embrión comienza su existencia una vez que el espermatozoide fecunda al óvulo (Cfr. L., Laura S.

& Blackston Joseph “Sperm, Egg and a Petri Dish Unveiling the Underlying Property Issues Sorrounding Cryopreserved Embryos” /27-J-Legal med. 27, 171-

2006), siendo el primer estadio embrionario el del cigoto (Cfr. Lee, P. “Embryonic Human Beings”, 22-J-contempt. Health L & Pol’y 424,426 (2006)///), y para el caso de continuar su existencia normal, evolucionaría durante un período aproximado de ocho semanas hasta alcanzar el estado fetal (Cfr. Enciclopedia of Human...