Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 12 de Mayo de 2015, expediente CNT 010151/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 12 de Mayo de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 10151/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77137 AUTOS: “ECH c/ TSSA. s/ DESPIDO” (JUZG. Nº 60).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 12 días del mes de mayo de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó en lo principal el reclamo del actor se alza éste. La demandada apela por la imposición de costas y el perito contador por sus honorarios.

El actor se queja en primer término por el rechazo del reclamo del actor por el pago de horas extras.

Si se alega la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial comprendido en la norma del artículo 92 ter RCT, se afirma una modalidad excepcional al régimen privilegiado por la ley de tiempo indeterminado y por jornada completa. Si esto es así, el contrato a tiempo parcial no puede ser invocado sin haberse cumplido el requisito del artículo 90 incisos a) y b) RCT.

La modalidad consiste en el modo de ser o de manifestarse una cosa o relación. Una modalidad especial es, en términos jurídicos, un régimen distinto del privilegiado por la ley. Al ser establecido como modalidad de contratación especial por el legislador, resulta obvio que por razón de sistema le son aplicables las exigencias de contratación por escrito y justificación objetiva de las condiciones pactadas. De otro modo la norma del apartado 92 ter RCT podría ser fácilmente transgredida por el simple expediente de negar la jornada pactada. En tanto excepción, la prueba de ésta incumbe a quien la Fecha de firma: 12/05/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA alega. Por tanto, la mera inexistencia del documento escrito es suficiente para rechazar la invocación de contrato a tiempo parcial por parte del empleador (los requisitos de forma sólo afectan al empleador y no al sujeto protegido por el orden público de protección conforme lo establece el artículo 49 RCT).

Ello, por supuesto, sin perjuicio de la demostración de la necesidad objetiva de la contratación.

La norma del artículo 198 RCT no se refiere a la reducción de la remuneración sino a exclusivamente a la reducción de la jornada máxima legal que, como tal, puede ser realizada por ley nacional, el convenio colectivo o la estipulación de parte. La redacción actual de dicha norma pretende la exclusión de la determinación de jornadas máximas provinciales dispuestas por las legislaturas locales. Precisamente el establecimiento de jornadas máximas provinciales incidía en un precio de salario convencional colectivo diferente por causa de la legislación local, lo que provocó la exclusión de la capacidad de las legislaturas locales de fijar la jornada máxima legal. En otras palabras, no se trata de que exista un contrato de trabajo a tiempo parcial con remuneración reducida si es superior en dos tercios a la jornada habitual fundado en la norma del artículo 198 RCT y otro –regulado por el artículo 92 ter RCT – cuando la jornada pactada fuera inferior.

Lo que autoriza la realización de trabajo con jornada reducida y remuneración proporcional es la norma del artículo 92 ter RCT. La norma del artículo 198 RCT no es la figura complementaria aplicable a los trabajos con jornada reducida superior los dos tercios “de la jornada habitual de la actividad”, sino la que autoriza la fijación de una jornada habitual distinta a la jornada máxima de la ley 11.544 o convenio 1 OIT, siempre en sentido favorable al trabajador con fundamento en la ley nacional o el convenio colectivo de trabajo.

Un trabajador puede pactar con el empleador la reducción de Fecha de firma: 12/05/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V jornada, pero si no se establece expresamente su inclusión en la norma del artículo 92 ter RCT o la jornada, si bien reducida, es superior a los dos tercios, el salario al que el trabajador tiene derecho es el de la jornada completa que corresponda a la actividad y categoría.

Por este motivo la sentencia de origen debe ser modificada.

En segundo lugar la actora se queja por la falta de pago de la indemnización del artículo 213 RCT. La sentencia de grado entiende que no corresponde la indemnización pues al momento de la comunicación del distracto el actor aún no había comunicado la existencia de enfermedad. El argumento de origen es inadmisible pues desconoce la finalidad de la acción resarcitoria, criterio del que participa la indemnización del artículo 213 RCT.

El objeto de la indemnización no es castigar o punir a un sujeto por una decisión dolosa, como es el caso de una multa. La finalidad de toda indemnización es resarcir el daño que en particular se manifiesta de la pérdida del goce de licencia paga por enfermedad inculpable como consecuencia del acto antijurídico del empleador (el despido sin causa). Adviértase la expresión textual de la norma en análisis:

Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.

Lo que determina la procedencia de la indemnización no es la comunicación de la situación de la enfermedad sino el momento en que se inicia el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable. No es un caso de sanción por represalia sino simplemente el resarcimiento de las consecuencias inmediatas del acto antijurídico.

Por este motivo en el punto la sentencia de origen debe también Fecha de firma: 12/05/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA ser modificada.

En tercer lugar se agravia el actor por el rechazo del reclamo de daño moral como consecuencia del despido por su carácter de activista sindical. El actor funda su derecho en la norma de la ley 23.592 y la sentencia de origen rechaza el reclamo por no ajustarse a lo normado por el artículo 48 LAS. En primer lugar debo señalar que en el caso el planteo admite la utilización del jura novit curia con relación a la norma del artículo 47 LAS, en la medida que se plantea represalia por activista gremial, pero jamás con los términos del artículo 48 LAS ya que los hechos invocados en ningún momento señalan que el actor fuera delegado de personal o representante sindical.

Es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos Fecha de firma: 12/05/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.)1.

Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común.

Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo 1 Como señala M.V. (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ´cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o...